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《经济法》重点难点讲解 [复制链接]

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2014-8-11
发表于 2014-8-18 11:31:59 |显示全部楼层

第一章 导论

一、法律的一般知识

  体的权利、义务及法律后果的行为准则。它是组成

  法律的基本单位。

  法律规范具有如下特征:

  (1)法律规范具体规定权利、义务及法律后果;

  (2)法律规范规定主体的行为模式,具有可重复适用性和适用的普遍性;

  (3)法律规范的可操作性较强,确定性程度较高。

  表1.1法律规范的种类

标准

分类

含义

举例

按规范内容的不同
授权性规范
规定人们可以作出一定行为或者要求别人作出一定行为;比如“有权…”、“可以…”
比如:无权占有不动产或动产的,权利人可以请求返还原物
义务性规范
规定人们必须作出某种行为或不作出某种行为
命令性规范(必须),如:设立公司必须依法制定公司章程
禁止性规范(不得),如:公司成立后,股东不得抽逃出资
按规范对人们行为规定或限定的范围或者程度的不同
强行性规范
所规定的义务具有确定的性质,不允许任意变动和伸缩的法律规范
如:有限责任公司的首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持
任意性规范
在法定范围内允许行为人自行确定其权利义务具体内容的法律规范
如:公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或经理担任
按规范内容的确定性程度不同
确定性规范
内容已经完备明确,无须再援引或参照其他规范来确定其内容
如:分公司没有法人资格,其民事责任由总公司承担
非确定性规范
委任性规范
内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规范
如:外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定
准用性规范
内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的法律规范
如:供用水、供用气、供用热力合同,参照供用电合同的有关规定

  (二)法律渊源(★)

  法律渊源,亦称法律的形式,指法律的存在或表现形式。

  【提示】法律规范的名称有很多种,因此不宜从该角度区分法律渊源。考生应从其制定机关的角度予以理解掌握经济法的法律渊源,可列表说明。

  表1.2经济法的法律渊源

法律渊源

制定机关

宪法(具有最高的法律效力)
全国人民代表大会
法律(法律效力仅次于宪法)
全国人民代表大会及其常务委员会
行政法规
国务院
地方性法规
地方人民代表大会及其常委会
规章
部门规章
国务院的组成部门及其直属机构
地方政府规章
省、自治区、直辖市和较大市的人民政府
司法解释
最高人民法院、最高人民检察院
国际条约或协定
国家之间

  【提示】我国是成文法国家,所以判例、习惯均不是我国的法律渊源。


  二、法律关系

  (一)概念

  法律关系是根据法律规范产生的,以主体间的权利与义务关系为内容表现的社会关系。

  (二)法律关系的主体

  1.法律关系的主体基本构成

  (1)法律关系的主体,即法律关系的参加者,是指参加法律关系,依法享有权利和承担义务的当事人。

  (2)法律关系的主体主要包括公民(自然人)、法人和其他组织、国家。

  2.法律关系主体的权利能力与行为能力(★★)

  公民和法人要成为法律关系的主体,享有权利和承担义务,必须具备权利能力,即具有法律关系主体构成的资格。权利能力是权利主体享有权利和承担义务的资格,它反映了权利主体享有权利和承担义务的可能性。

  行为能力是指权利主体能够通过自己的行为取得权利和承担义务的能力。根据我国《民法通则》的规定,自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无行为能力人。

  (1)完全民事行为能力人,有两类人:

  ①18周岁以上的公民是成年人,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人;(包括18周岁)

  ②16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人;(包括16周岁,不包括18周岁)

  (2)限制民事行为能力人,也分为两类:

  ①10周岁以上的未成年人;(包括“10周岁”)

  ②不能完全辨认自己行为的精神病人。

  (3)无行为能力人也分为两类:

  ①不满10周岁的未成年人;(不包括“10周岁”)

  ②不能辨认自己行为的精神病人。

  【提示1】民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数;所称的“不满”、“以外”,不包括本数,因此“不满10周岁”不能表述为“10周岁以下”。

  【提示2】限制民事行为能力人可以进行与他年龄、智力、健康状况相适应的民事活动,还可以征得法定代理人的同意进行某种意思表示。而无民事行为能力人不能征得法定代理人的同意后进行某种民事活动,只能是其法定代表人代理其进行民事活动。这就意味着限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同属于效力待定的合同,而无民事行为能力人依法不能独立签订的合同应当属于无效合同。

  (三)法律关系的内容——权利与义务

  例如:在买卖合同法律关系中,买方的权利是取得货物,其义务是支付货款;卖方的权利是收取货款,其义务为交付货物。这里的“权利义务”就是该法律关系的内容。

  (四)法律关系的客体

  法律关系的客体,是指法律关系主体间权利义务所指向的对象。具体包括如下:

  (1)物。它可以是自然物,如森林、土地,也可以是人的劳动创造物,如建筑物、机器、各种产品。电和天然气都可以成为法律关系的客体。

  (2)行为。如旅客运输合同的客体是运送旅客的行为。

  (3)人格利益。如公民和组织的姓名或名称,公民的肖像、名誉、尊严,公民的人身、人格和身份等。

  (4)智力成果。如文学艺术作品、科学著作、科学发明等。

  (五)法律关系的变动原因——法律

  事实所谓法律事实,是指法律规范所规定的,能够引起法律后果即法律关系产生、变更和消灭的客观现象。根据不同的标准,法律事实可以分为两类:事件和人的行为。

  1.事件——与当事人的意志无关

  (1)人的出生与死亡;(2)自然灾害与意外事件;(3)时间的经过。

  【举例】太阳出现磁暴,干扰了地球上的通讯设备。手机无法拨打,则通讯公司一般就构成违约行为,但由于是太阳磁暴引起,此时太阳磁暴就属于不可抗力,通讯公司可以以此作为免责的事由。在这种情况下,太阳磁暴就成了一种法律事实(属于“事件”)。

  2.人的行为——与当事人的意志有关

  根据人的行为是否属于表意行为,可以分为两类:

  (1)法律行为,即以行为人的意思表示为要素的行为;

  (2)事实行为,即非表意行为,如创作行为、侵权行为等。

  本章小结

  本章在考试中的分值虽然不多,但是重点突出。首先是法律渊源.这是传统的重要知识点,主要是从“制定机关”上进行区分掌握;其次是法律规范的种类,主要是按照不同标准进行分类理解和记忆,考试经常会以实际的法律条文为题干,具体考查属于何种法律规范,因此这部分内容要认真理解与掌握;最后是法律关系,重点掌握法律关系的客体和法律事实的概念以及分类。



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发表于 2014-8-18 11:38:37 |显示全部楼层
第二章 基本民事法律制度

  一、民事法律行为制度

  (一)民事法律行为理论

  1.民事法律行为的概念

  (1)民事法律行为,是指以意思表示为要素,设立、变更或终止权利义务的合法行为。

  (2)民事行为包括民事法律行为(有效民事行为)、效力待定的民事行为、无效民事行为以及可变更、可撤销的民事行为。

  2.意思表示

  (1)意思表示是指行为人将意欲达到某种预期法律后果的内在意思表现于外部的行为。

  (2)意思表示可以分为无相对人的意思表示和有相对人的意思表示。无相对人的意思表示于意思表示完成时即可产生法律效力,如遗嘱行为、抛弃动产等行为。有相对人的意思表示原则上必须当意思表示到达相对人时才生效,如订立合同过程中的要约和承诺、债务免除、授予代理权、合同解除等。

  (3)如果意思表示由表意人通过传达人传达的,则由于传达人没有转达或者推迟转达意思表示的风险,由表意人承担。向不具有完全民事行为能力人发出的意思表示,通常必须到达其法定代理人时才能生效,但限制民事行为能力人能够独立作出的意思表示除外。

  3.法律行为的分类

  (1)单方法律行为和多方法律行为。

  单方法律行为:根据一方当事人的意思表示而成立的法律行为。如债务的免除。

  多方法律行为:强调两个或两个以上当事人意思表示一致而成立的法律行为。如合同、决议。

  (2)有偿法律行为和无偿法律行为。

  对于有偿民事行为,要求当事人均具有相应民事行为能力;如果是无偿民事行为,则对于获得利益当事人的行为能力不作要求。

  (3)要式的法律行为和不要式的法律行为。不要式法律行为:法律不要求采取一定形式,当事人自由选择一种形式即可成立的法律行为。

  如:超市购物行为无须特定形式。

  要式法律行为:要求当事人必须采取一定的形式或者履行一定的程序才能成立的法律行为。如:票据行为。

  (4)主法律行为和从法律行为。

  从法律行为的效力依附于主法律行为,主法律行为不成立(无效),从法律行为则不能成立(不生效)。但是,主法律行为履行完毕,并不必然导致从法律行为效力的丧失。

  (二)民事法律行为的成立与生效

  民事法律行为成立必须具有当事人、意思表示、标的三个要素。法律行为的成立,是法律行为生效的前提。

  法律行为的有效要件包括实质要件和形式要件。

  1.民事法律行为有效的实质要件

  (1)行为人具有相应的民事行为能力;

  (2)行为人的意思表示真实;

  (3)不违反法律和社会公共利益。

  2.民事法律行为有效的形式要件

  形式要件是指行为人的意思表示的形式必须符合法律的规定。

  民事法律行为形式主要有:

  (1)口头形式;(2)书面形式;(3)推定形式;(4)沉默形式。

  (三)无效民事行为——自始无效

  (1)无民事行为能力人实施的民事行为;

  (2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为;

  (3)受欺诈而为的民事行为,除“受欺诈而订立的合同外”;

  (4)受胁迫而为的民事行为,除“受胁迫而订立的合同外”;

  (5)乘人之危所为的单方民事行为;

  (6)恶意串通损害他人利益的民事行为;

  (7)违反法律或者社会公共利益的民事行为;

  (8)以合法形式掩盖非法目的的民事行为。

  其中(1)、(2)属于“行为人不具有相应的民事行为能力”:(3)~(5)为“意思表示不真实”;(6)~(8)为“内容违反法律或者社会公共利益”。其中(3)~(5)点,参照下表理解:

  表2.1“欺诈胁迫而为的民事行为”与“乘人之危所为的民事行为”

行为种类
  单方民事行为
  双方民事行为(合同)
  欺诈、胁迫
  无效
  损害国家利益,无效
  未损害国家利益,可变更、可撤销
  乘人之危
  无效
  可变更、可撤销
  (四)可变更、可撤销的民事行为

  1.可变更、可撤销的民事行为概述

  可变更、可撤销民事行为的撤销权人可以选择变更或撤销,也可以选择不变更或不撤销。如果当事人不行使撤销权,该民事行为则属于有效的行为,只有申请撤销且被撤销的民事行为,才没有法律效力。该行为一经撤销,其效力溯及于行为开始,即自行为开始时无效。

  【举例】A、B企业于201 2年1月1日签订了货物买卖合同。B企业在1月10 日发现自己对合同的标的有重大误解,于是B企业在1月20日向人民法院请求撤销该合同,1月30日人民法院依法撤销了该合同。关于合同的效力需要注意的是:

  ①该合同在1月30日被撤销前为有效合同;

  ②该合同在1月30日被撤销后,自1月1日起无效。

  2.可撤销民事行为的种类

  (1)因重大误解而为的民事行为;

  (2)显失公平的民事行为;

  (3)受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同。

  3.撤销权

  可变更、可撤销的合同,具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。撤销权的行使期限属于除斥期间,即属于不变期间,不得适用诉讼时效的中止、中断和延长。

  【举例】甲向首饰店购买钻石戒指一枚,标签标明该钻石为“天然钻石”,买回后被人告知是人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉.历时1年零6个月.未果。若现在甲向法院申请行使撤销权是不能被支持的,因为撤销权的行使期间已过,所以甲不能以欺诈为由诉请法院撤销该买卖合同,但可以交付的标的物与约定的标的物不符为由,向首饰店主张违约责任。

  (五)附条件和附期限的法律行为

  1.附条件的法律行为

  (1)附延缓条件的法律行为。延缓条件即“生效条件”或“停止条件”。条件成就时,法律行为才生效。

  (2)附解除条件的法律行为,条件成就时行为因此而归于无效。

  《合同法》规定,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。

  2.附期限的法律行为

  种类包括附延缓期限(始期)的法律行为和附解除期限(终期)的法律行为。

  【提示】同一件事实,究竟应认定为“期限”,还是“条件”,区分其是必成事实或偶成事实。即条件是不确定的偶然性事实,期限是确定的必然性事实。

  二、代理制度

  (一)代理的基本理论(★★)

  1.代理的概念.

  代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人实施法律行为,由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。

  代理关系包括三种关系:

  (1)被代理人与代理人之间的代理权关系;

  (2)代理人与第三人之间的实施法律行为的关系;

  (3)被代理人与第三人之间的承受代理行为法律后果的关系。

  2.代理的特征(包括四点)

  (1)代理行为是“民事法律行为”。代理人从事的行为主要包括3类:

  ①民事法律行为;②民事诉讼行为;③某些财政、行政行为。并非所有的民事法律行为都可以代理,某些具有人身性质的法律行为(如立遗嘱、结婚等)、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为不得代理。

  (2)代理人以“被代理人”的名义实施法律行为。

  【链接】委托合同中,受托人可以以“委托人”的名义,也可以以“自己”的名义与第三人订立合同。

  (3)代理人在代理权限内“独立”向第三人为意思表示。

  (4)代理人所为的民事法律行为的法律后果归属于“被代理人”。

  3.代理的种类

  (1)委托代理一-基于被代理人的授权产生代理权。

  委托授权为不要式行为,可以是书面形式,也可以是口头或其他方式。委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。

  (2)法定代理一基于法律规定产生代理权。法定代理是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立的代理方式。

  (3)指定代理一一一基于人民法院或有权机关的指定而产生代理权。

  在没有法定代理人和委托代理人的情况下,人民法院或者有权机关可以依法为不能亲自处理自己事务的人指定代理人。

  (二)代理权的滥用

  滥用代理权,即有代理权而不适当的使用。滥用代理权的情形主要包括:

  (1)自己代理。代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为为自己代理。

  (2)双方代理。同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为为双方代理。

  【举例】如果A受甲的委托买入一台机器设备(授权价格为50~100万元),同时A又受乙的委托卖出一台机器设备(授权价格为50~100万元)。如果A分别以甲、乙的名义签订了90万元的买卖合同,则A的行为属于滥用代理权。因为代理人在代理权限内可以独立地进行意思表示,甲代理双方当事人进行同一民事行为时,很难有效地同时保护两个委托方的利益。

  (3)代理人和第三人恶意串通。代理人和第三人恶意串通,损害被代理人利益的,代理人应当承担民事责任,第三人和代理人负连带责任。

  (三)无权代理(★★)

  1.无权代理的概念

  所谓无权代理是指没有代理权的代理。包括:

  (1)没有代理权的代理行为;(2)超越代理权的代理行为;(3)代理权终止后的代理行为。

  2.无权代理的后果

  无权代理并非当然无效。无权代理中当事人的权利义务主要体现为:

  (1)本人的追认。没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。

  【提示1】追认权性质上属于形成权。

  【提示2】相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。(2)相对人的保护。在被代理人追认前,相对人可以催告,请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示。

  【提矛1】催告权不属于形成权,其针对任何“相对人”(包括“非善意的”);撤销权,仅针对“善意相对人”。

  【提示2】无权代理的法律效果不一定是无效的;滥用代理权的法律效果是无效的。

  (四)表见代理(★★)

  1.表见代理的概念

  表见代理,指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况,且相对人主观上为善意,因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理属于广义的无权代理的一种。即表见代理本质上亦是“无权代理”,但产生与“有权代理”一样的效果。

  2.表见代理的效果

  表见代理对于本人来说,产生与有权代理一样的效果。被代理人不得以无权代理为由而主张代理行为无效。

  表2.2无权代理的法律效力

情形
效力
对被代理人的法律后果
一般情况下(拒绝追认)的无权代理
视同无效民事行为
对被代理人不产生任何法律后果
如果经过本人追认的无权代理
视同有权代理
由被代理人承担代理的法律后果
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的无权代理
无权代理人客观上存在使相对人相信其有代理权
表见代理


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  三、诉讼时效制度

  (一)诉讼时效基本理论

  1.诉讼时效的概念

  诉讼时效消灭的是一种请求权,并不消灭其实体权利。超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。

  【提示1】债权人起诉后,法院不应当主动对诉讼时效问题进行裁判;要看“债务人”是否主张诉讼时效的抗辩。如果债务人主张诉讼时效的抗辩,则法院在确认诉讼时效届满的情况下,应驳回债权人的诉讼请求,即债权人丧失胜诉权;如果债务人未提出诉讼时效抗辩,法院不对此主动审查,债权人就没有丧失胜诉权。

  【提示2】当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

  2.诉讼时效的适用对象(★★)

  当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:

  (1)支付存款本金及利息请求权;

  (2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;

  (3)基于投资关系产生的缴付出资请求权;

  (4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

  表2.3诉讼时效与除斥期间的区别

比较项目
除斥期间
诉讼时效
期间不同
为不变期间,不因任何事由而中止、中断或者延长
可变期间,适用中止、中断或延长的规定
比较项目
除斥期间
诉讼时效
适用对象不同
一般适用于形成权,如追认权、撤销权
适用于债权请求权,如合同之债
可以援用的主体不同
无论当事人是否主张,法院应主动审查
当事人自己主张,法院不主动审查
法律后果不同
消灭的是权利人享有的实体民事权利本身,如追认权、撤销权、解除权等
消灭的是权利人享有的胜诉权,实体权利不消灭

  (二)诉讼时效的种类与起算(★★)

  1.诉讼时效的种类

  (1)普通诉讼时效。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外。

  (2)短期诉讼时效。下列请求权的诉讼时效为1年:身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或拒付租金的、寄存财物被丢失或损毁的。

  (3)长期诉讼时效。涉外货物买卖合同及技术进出口合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为4年。

  (4)最长诉讼时效。权利被侵害超过20年的,人民法院不予保护。

  2.诉讼时效期间的起算

  诉讼时效,从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。根据我国的法律和司法实践,结合各类民事法律关系的不同特点,诉讼时效起算有不同的情况:

  (1)附条件的或者附期限的债的请求权,从条件成就或期限届满之日起算。

  (2)定有履行期限的债的请求权,从清偿期届满之日起算。当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

  (3)未定有履行期限或者履行期限不明确的债的请求权,依法可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

  (4)因侵权行为而发生的赔偿请求权,从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或者损害时起算。人身伤害损害赔偿的诉讼时效期间,伤害明显的,从受伤害之日起算;伤害当时未发现,后经检查确诊的,从伤势确诊之日起算。对于这类因侵权行为而发生的赔偿请求权,计算诉讼时效的起算点时,必须要求请求权人知道“侵害事实”和“加害人”。

  (5)请求他人不作为的债权的请求权,应当自义务人违反不作为义务时起算。

  (6)国家赔偿的诉讼时效的起算,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起算。

  (7)可撤销合同受除斥期间的限制,故一方当事人就撤销合同之诉主张诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持。但合同被撤销后,返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。

  权利人不知道或者不应当知道权利被侵害,则诉讼时效期间不开始计算。从权利被侵害之日起超过20年的,不再受法律保护。

  【举例】甲公司对乙公司的权利侵害发生在1988年1月1日,适用2年的普通诉讼时效期间。

  ①如果乙公司于1998年1月1日知道权利受到侵害,则应当在1998年1月2日~2000年1月1日2年的期间内向人民法院提起诉讼,否则将丧失请求人民法院保护其权利的权利。

  ②如果乙公司于2009年1月1日知道自己的权利受到侵害,当天要求甲公司赔偿损失,遭到拒绝,于是第2天向人民法院提起诉讼。由于超过了20年的保护时效(1988年1月2日~2008年1月1日),人民法院不予保护。

  【链接】根据《合同法》的规定,因债务人放弃到期债权、无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院予以撤销。撤销权的期间:

  ①撤销权自债权人“知道或者应当知道”撤销事由之日起1年内行使;

  ②自债务人的行为“实际发生之日”起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。

  (三)诉讼时效的中止、中断与延长

  1.诉讼时效的中止

  诉讼时效的中止,是指诉讼时效进行中(诉讼时效期间的最后6个月内),因发生一定的法定事由而使权利人不能行使请求权,暂时停止计算诉讼时效期间,以前经过的时效期间仍然有效,待阻碍时效进行的事由消失后.时效继续进行。

  【举例1】2012年6月5日,甲拒绝向乙支付到期租金,乙忙于事务一直未向甲主张权利。2012年10月,乙因出差遇险无法行使请求权的时间为20天。根据《民法通则》的有关规定,拒付租金的,适用1年的特别诉讼时效期间(即2012年6月6日~2013年6月5日);只有在诉讼时效期间的最后6个月内(即2012年12月6 日~201 3年6月5 日)发生不可抗力和其他障碍(出差遇险等),才能中止诉讼时效的进行。如果在诉讼时效期间的最后6个月前发生不可抗力和其他障碍.至最后6个月时不可抗力和其他障碍已消失,则不能中止诉讼时效的进行。因此乙在2012年1O月出差遇险耽误的20天不能引起诉讼时效的中止。

  【举例2】201 2年5月5日,甲拒绝向乙支付到期租金,乙忙于事务一直未向甲主张权利。2013年4月1日,乙斛出差遇险无法行使请求权的时间为20天。根据《民法通则》的有关规定,拒付租金的.适用1年的特别诉讼时效期间(即2012年5月6 日~201 3年5月5日);在诉讼时效期间的最后6个月内(即2012年11月6 日~2013年5月5日)发生不可抗力和其他障碍(出差遇险等).则可中止诉讼时效的进行.诉讼时效期间顺延20天.所以乙请求人民法院保护其权利的诉讼时效期间是2012年5月6日至201 3年5月25 日。

  【举例3】201 2年1月1 日,甲拒绝向乙支付到期租金.乙忙于事务一直未向甲主张权利。201 2 年6月20日,乙因出差遇险无法行使请求权的时间为20天。根据《民法通则》的有关规定,拒付租金的,适用于1年的特别诉讼时效期间,即2012年1月2日~2013年1月1日;如果在诉讼时效期间的最后6个月前(2012年7月1日前)发生不可抗力,至最后6个月时不可抗力仍然继续存在,则成在最后6个月时中止诉讼时效的进行。因此乙在2012年6月20日出差遇险耽误的20天,只有进入7月1日(不包括7月1日)后的9天才引起诉讼时效的中止。

  2.诉讼时效的中断(★★)

  (1)诉讼时效的中断,是指在诉讼时效进行中,因发生一定的法定事由.致使已经经过的时效期间统归无效,待时效中断的法定事由消除后,诉讼时效期间重新计算。

  引起诉讼时效中断的事由包括:提起诉讼;当事人一方提出请求;义务人同意履行义务。

  除了上二述三项诉讼时效中断的事由以外,下列情形也会发生诉讼时效中断的效果:①对于连带债权人、连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债权人、连带债务人也发生诉讼时效中断的效力;②债权人提起代位权诉讼的,应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力;③债权转让的.应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下,构成原债务人对债务承认的,应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

  【举例1】2012年4月1日A企业与B银行签订一份借款合同,借款期限为1年。A企业在201 3年4月1日借款期限届满时不能偿还借款本息,B银行于2013年6月1日对A企业提起诉讼,则B银行于2013年6月1日对A企业提起诉讼的行为引起诉讼时效中断。根据我国《民法通则》的规定,权利人提起诉讼可以引起诉讼时效中断。

  【举例2】2012年4月1日A企业与B银行签订一份借款合同,借款期限为1年。A企业在2013年4月1日借款期限届满时不能偿还借款本息,2013年5月10日B银行向A企业提出偿还贷款本息的要求,则2013年5月10日B银行向A企业提出偿还贷款本息的要求的行为能够引起诉讼时效中断。根据我国《民法通则》的规定.当事人一方向义务人提出请求履行义务的要求,可以引起诉讼时效中断。

  【举例3】2012年4月1日A企业与B银行签订一份借款合同,借款期限为1年。A企业在2013年4月1日借款期限届满时未能偿还借款本息.A企业于2013年5月16日同意偿还借款,则A企业于2013年5月16日同意偿还借款的行为引起诉讼时效中断。根据我国《民法通则》的规定,当事人一方同意履行义务可以引起诉讼时效中断。

  (2)提起诉讼引起中断的特殊规定。

  有下列事项之一的,人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力:①申清仲裁;②申请支付令;③申请破产、申报破产债权;④为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡;⑤申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施;⑥申请强制执行;⑦申请追加当事人或者被通知参加诉讼;⑧在诉讼中主张抵销;⑨其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

  表2.4诉讼时效中止和中断的区别

比较项目
诉讼时效的中止
诉讼时效的中断
发生时间
诉讼时效期间的最后6个月
诉讼时效进行中的任意时点
法定事由
不可抗力和其他使权利人无法行使请求权的客观情况
①提起诉讼;
②主张权利;
③承诺履行义务
事由消除后的结果
暂停计算诉讼时效期间,以前经过的时效期间仍然有效,待阻碍时效进行的事由消失后,时效继续进行。在最长诉讼时效期间20年内,诉讼时效中止的持续时间没有限制
已经经过的时效期间统归无效,待时效中断的法定事由消除后,诉讼时效期间重新计算。诉讼时效的中断可以多次进行,但最长不得超过最长诉讼时效期间20年

  3.诉讼时效的延长

  诉讼时效的延长是由人民法院对已结束的诉讼时效,根据特殊情况予以延长。

  【提示】最长诉讼时效期间可以适用诉讼时效的延长,但不适用诉讼时效的中断、中止。

  本章小结

  本章主要讲解的是民事法律制度的相关内容,理论性较强。难点主要集中在代理制度与诉讼时效制度中,建议考生以本辅导书的案例为主线,结合具体的规定和历年考试的考点深入理解并掌握。

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第三章 物权法律制度

  一、物权法律制度概述

  (一)物

  1.物的概念

  (1)物权法上的物是指有体物,是除人的身体之外,凡能为人力所支配,独立满足人类社会生活需要之物。(有体性、可支配性、在人的身体之外)

  【提示】人体器官如果脱离人体,则可以成为物,如器官移植。

  (2)物是物权的客体,但物权的客体不局限于物。在法律规定的情况下,权利也可以作为物权的客体。

  【举例】专利权质押合同中,专利权是质押关系的客体,即专利权是“物权的客体”;但专利权本身不是物权法上的“物”。

  2.物的种类

  (1)流通物、限制流通物与禁止流通物。

  (2)动产(能移动而不损害价值)与不动产(不能移动或移动后损害价值)。

  (3)可替代物与不可替代物(该分类仅限于动产)。

  (4)消费物与非消费物(该分类仅限于动产)。

  (5)可分物与不可分物。

  (6)主物与从物。

  在无法律特别规定或当事人特别约定时.从物的权利归属与主物一致。

  【提示】从物是独立的物。如房屋的门窗是房屋的组成部分,而不是从物。

  (7)原物与孳息物。(★★)

  ①天然孳息.由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。

  ②法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。

  【链接1】根据《合同法》的规定,在买卖合同中,标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有。

  【链接2】根据《合同法》的规定,标的物提存后,标的物的孽息归债权人所有。

  (二)物权

  1.物权的概念

  物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。

  表3.1物权与债权的区别


物权
债权
支配性
支配权,无需第三人的积极行为协助
请求权,依靠债务人的履行行为实现
排他性
具有排他效力,一物之上只能有一项所有权
不具有排他效力,具有兼容性
绝对性
绝对权(对世权),义务主体不特定
相对权(对****),仅对特定债务人存在

  【提示】因债权具有兼容性,故一物多卖的话,原则上多个买卖合同均有效。

  2.物权的种类

  物权包括所有权、用益物权、担保物权。(所有权是自物权,用益物权与担保物权属于“他物权”)

  【提示】用益物权针对物的使用价值,担保物权则针对物的交换价值。

  (三)物权法的基本原则

  1.物权法定原则(★★)

  物权的种类和内容,由法律规定。即:种类特定与内容特定。

  行为人若在法定物权种类之外创设物权或者设定与法定物权相异的内容,该行为无效。

  2.物权客体特定原则(一物一权原则)一物之上只能有一项所有权。

  【提示1】共有,是指多个人共同享有“一个”所有权,与一物一权原则并不冲突。

  【提示2】一物之上可以成立数个“相容”的物权,比如所有权与他物权共容。

  3.物权公示原则(见表3.2)

  原则上,动产以交付占有为公示手段,不动产以登记为公示手段。

  表3.2公示生效主义与公示对抗主义

公示对于物权移转效力的影响程度

定义

举例

公示生效主义

物权移转,非经法定公示不得生效
建设用地使用权、不动产抵押权等权利的设立或转让,非经登记,不发生效力

公示对抗主义

物权的享有与变动,不以公示为前提;公示的效力只在于对抗第三人
①地役权自地役权合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人;
②动产抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人

  【提示】物权推定效力:不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。

  二、物权变动

  (一)物权的取得

  物权的取得分原始取得与继受取得。

  原始取得,是指最初取得物权或者不依赖于原权利人的意志而取得物权。比如先占、孳息、劳动生产等。

  继受取得,又称传来取得,是指权利自前手继受而来。比如买卖合同、赠与、继承等。

  (二)物权变动的原因与物权行为

  1.基于法律行为——物权行为

  2.非基于法律行为(★★)

  (1)因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

  (2)因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。

  (3)因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。

  上述三项中,物权变动不以公示为前提。即如果是针对不动产,则无需登记就发生物权效力。

  3.物权行为与债权行为(见表3.3)

  表3.3物权行为与债权行为的区别


物权行为

债权行为

法律效果

直接导致行为人积极财产减少
导致消极财产(义务)的增加

处分权

出让人需对标的物有处分权
无处分权要求,出卖他人之物的买卖合同亦可有效

兼容性

不兼容,一物只能处分一次
有兼容性,一物双卖,两个合同可能都有效

  【链接1】当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。

  【链接2】出卖人就同一标的物订立多重合同,合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,请求追究出卖人违约责任的,人民法院应予支持。

  (三)动产的物权变动

  1.动产物权的设立和转让

  动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。(★★★)

  【链接】船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。

  2.交付(★★)

  (1)现实交付。

  (2)交付替代。

  ①简易交付。动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的.物权自法律行为生效时发生效力。

  【举例】甲将自己的电脑出租给乙使用。租赁期限未届满之时,甲又将该电脑出售给乙,则甲乙买卖合同生效时就视为完成了交付。

  ②指示交付。动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

  【举例】甲将自己的电脑出租给乙使用,租赁期限未届满之时,甲又将该电脑出售给丙,由于租期未满,电脑由乙合法使用,此时为使得丙享有对该电脑的所有权,甲应当将自己享有的针对乙的返还原物请求权转让给丙以代替实际交付。

  【链接】租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。

  ③占有改定。动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该“约定生效时”发生效力。

  (四)不动产的物权变动

  1.一般规定(★★★)

  不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。

  【链接】前面“非基于法律行为”的物权变动,就属于该规定中“法律另有规定除外”的情形。

  2.登记的类型

  (1)土地登记与房屋登记。

  土地登记的登记机构是土地管理部门。房屋登记的登记机构是房屋管理部门。

  (2)土地总登记、初始登记、变更登记、转移登记与注销登记。

  第一,对土地进行总登记后,具体土地权利的取得、变更或消灭才有可能进行登记。

  第二,房屋并无总登记。

  第三,土地的“变更登记”包括权利主体与内容的变更;而房屋登记中,变更登记是指权利内容变更,权利主体变更是转移登记。

  (3)所有权登记、使用权登记、地役权登记与抵押权登记。

  第一,国有土地使用权需要登记,国有土地所有权无需登记。

  第二,土地与房屋均可办理地役权与抵押权登记。

  (4)更正登记与异议登记。(★)

  第一,权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。

  第二,异议登记是在更正登记不能获得权利人同意时的补救措施,是利害关系人对不动产登记簿记载的权利提出异议并记入登记簿的行为。

  第三,登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起15日内不起诉,异议登记失效。

  (5)预告登记。(★★★)

  第一,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。

  第二,预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的,预告登记失效。

  第三,具体有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:①预购商品房;②以预购商品房设定抵押;③房屋所有权转让、抵押;④法律、法规规定的其他情形。



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  三、所有权

  (一)所有权的概念——占有、使用、收益、处分

  【提示】处分包括事实处分(如毁损或改装某物)与法律处分(如抛弃或转让所有权)。

  (二)所有权的法定分类

  所有权的种类包括:国家所有权、集体所有权、私人所有权。

  1.国家所有权

  (1)国有财产的行使,除法律另有规定的以外,均由国务院代表国家行使所有权。

  【提示】这里的“法律另有规定”,例如《物权法》规定“国家机关对其直接支配的不动产和

  动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利”,以及“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利”。

  (2)矿藏、水流、海域、无线电频谱资源、国防资产、城市土地,只能是国家所有。

  2.集体所有权

  (1)集体组织可依法享有土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等的所有权。

  (2)《物权法》第六十条规定,对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,依照下列规定行使所有权:

  ①属于村农民集体所有的,.由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;

  ②分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;

  ③属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。

  3.私人所有权

  这里的“私人”,不仅指自然人,还包括企业法人等法人组织。

  (三)共有

  (1)共有形态的推定。

  共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。

  (2)共有的一般效力。(★)

  ①共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。

  ②因共有的不动产或者动产产生的债权债务.在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。

  (3)共同共有与按份共有(见表3.4)。(★★★)

  ①共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。

  ②按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。

  表3.4共同共有与按份共有的区别


共同共有

按份共有

共有物的管理

对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经全体共同共有人同意.但共有人之间另有约定的除外
对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额2/3以上的按份共有人同意,但共有人之间另有约定的除外

管理费用

对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的
共同共有人共同负担
按份共有人按照其份额负担

共有物的分割

共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的
共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割
按份共有人可以随时请求分割

对外债权债务的内部效力

除共有人另有约定外.共同共有人共同享有债权、承担债务。对外偿债后,共有人之间不存在分担的问题
除共有人另有约定外.按份共有人按照份额享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿

外部关系

处分共有的不动产或者动产,应当经全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外
处分共有的不动产或者动产,应当经占份额2/3以上的按份共有人同意,但共有人之间另有约定的除外

  【提示1】共同共有人未征得其他共有人同意,擅自将共有物所有权转让给第三人,其转让行为为无权处分.买卖合同有效,第三人可依据善意取得制度取得所有权。

  【提示2】按份共有中,未满2/3份额却转让共有物者,亦构成无权处分.与共同共有情形中的无权处分原理一致。

  【链接】无权处分共有物的买卖合同,是债权行为,无论其他共有人是否同意,买卖合同均有效。

  (四)善意取得制度

  1.善意取得制度的内容(★★★)

  无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:

  (1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

  (2)以合理的价格转让;

  (3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

  2.善意取得的构成要件

  (1)依法律行为转让所有权。基于事实行为、公法行为或直接基于法律规定而变动,不存在善意取得。

  (2)转让人无处分权。

  (3)受让人为善意。

  ①动产中,受让人在受让该动产时不知道且不应当知道。

  ②不动产中,受让人不知道是无权处分。除下面两种情形外,受让人可主张适用善意取得:第一,受让人能够从登记簿中得知,登记簿所记载的权利人很可能不正确,即,登记簿中存在异议登记;第二,登记簿虽记载转让人为权利人,但受让人明知存在登记错误,转让人其实并非真正的所有权人。

  (4)以合理的价格转让。无偿取得,不适用善意取得制度。

  (5)物已交付。动产以交付为所有权转移的标志。不动产的所有权转移,以登记为要件。

  (6)转让人基于真权利人意思合法占有标的物。

  ①基于真权利人意思而合法占有之物,称委托物,如保管物、承租物,适用善意取得制度;

  ②非基于真权利人意思而占有之物称脱手物,如遗失物、盗窃物(赃物)等,不适用善意取得制度。

  【链接】遗失物通过转让为他人占有,其处理规则:

  ①权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物。

  ②受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。

  3.善意取得的法律效果

  原权利人丧失标的物所有权,受让人则基于善意取得制度获得标的物所有权。因此原权利人无权要求让与人返还原物,但有权向无权处分的转让人请求损害赔偿。

  【提示】动产中,善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。不动产中,善意取得所有权仅导致登记簿上的所有权人发生变更,其他已登记的限制物权则不受影响。

  4.善意取得的适用

  善意取得不但适用于“所有权”的取得,也适用于“限制物权(他物权)”(如抵押权)。

  (五)动产所有权的特殊取得方式

  动产所有权有若干特殊的取得方式,包括先占、拾得遗失物、发现埋藏物及添附等。

  1.拾得遗失物(★★)

  (1)拾得遗失物后,拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。

  (2)拾得人在返还拾得物时,可以要求支付必要费用。遗失人发出悬赏广告的,归还失物的拾得人可以请求其支付允诺的报酬。

  (3)有关部门收到遗失物,知道权利人的,应当及时通知其领取;不知道的,应当及时发布招领公告。遗失物自发布招领公告之日起“6个月”内无人认领的,归国家所有。

  【提示】发现埋藏物并实施占有者,参照拾得遗失物的有关规定适用。

  2.添附(★★)

  添附是附合、混合与加工的总称。

  (1)附合。

  ①动产附合于不动产。动产附合于不动产而成为不动产不可分割的重要成分者,不动产所有人取得附合之物所有权。

  ②动产附合于动产。动产与他人之动产附合,非毁损不能分离,或分离须费过巨者,各动产所有人,按其动产附合时之价值,共有合成物;但附合之动产,有可视为主物者,该主物所有人,取得合成物之所有权。

  (2)混合。

  适用于动产,确定所有权时,准用“动产附合”的规定。

  (3)加工。

  通过对一项或数项材料加工或改造而形成新物之人,只要加工或改造的价值不明显低于材料价值,即取得新物所有权。新物所有权取得,材料之上的既存权利即消灭。



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  四、用益物权

  (一)用益物权概述

  《物权法》规定的用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权与地役权。

  【提示】虽然《物权法》规定动产亦可设立用益物权,但这只是为动产用益物权留下发展空间;目前《物权法》规定的具体的用益物权只能在“不动产”上设立。

  (二)建设用地使用权

  1.集体土地与国有土地

  原则上,除兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡(镇)村公共设施以及公益事业建设经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的外,其他对集体土地的建设利用,都必须先征归国有,然后取得国有建设用地使用权。

  2.建设用地使用权的取得(★★★)

  (1)创设取得(一级市场)。

  ①无偿划拨。

  下列建设用地的土地使用权,确属必需的,可以由县级以上人民政府依法批准划拨:国家机关用地和军事用地;城市基础设施用地和公益事业用地;国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;法律、行政法规规定的其他用地。

  【提示】用于商业开发的建设用地,不得以划拨方式取得建设用地使用权。

  ②有偿出让。

  第一,城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。

  第二,建设用地使用权出让,可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式,其中,工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让,没有条件,不能采取拍卖、招标方式的,可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。

  第三,土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者需要继续使用土地的,应当至迟于届满前一年申请续期,除根据社会公共利益需要收回该幅土地的,应当予以批准。

  第四,住宅建设用地使用权期问届满的,自动

  续期。

  (2)移转取得(二级市场)。

  以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:①按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;②按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件;③转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。

  下列房地产不得转让:①以出让方式取得土地使用权,但未符合上述规定的转让条件的;②司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;③依法收回土地使用权的;④共有房地产,未经其他共有人书面同意的;⑤权属有争议的;⑥未依法登记领取权属证书的;⑦法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

  (3)登记——设立要件。

  建设用地使用权自登记时设立。建设用地使用权消灭的,出让人应当及时办理注销登记。

  3.建设用地使用权的期限(★)

  (1)以无偿划拨方式取得的建设用地使用权,除法律、行政法规另有规定外,没有使用期限的限制。

  (2)以有偿出让方式取得的建设用地使用权,出让最高年限按下列用途确定:①居住用地70年;②工业用地50年;③教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;④商业、旅游、娱乐用地40年;⑤综合或者其他用地50年。

  (3)土地使用者通过转让方式取得的土地使用权,其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。

  4.建设用地使用权的终止(★★)

  (1)终止原因:使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回、土地灭失等。

  (2)出现下列情形之一,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:

  ①为公共利益需要使用土地;②为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地;③土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准;④因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地;⑤公路、铁路、机场、矿场等经核准报废。

  五、担保物权制度

  (一)担保物权的种类与消灭

  (1)《物权法》规定了抵押权、质权与留置权三种担保物权。抵押权与质权是意定担保物权,留置权是法定担保物权。

  (2)担保物权的消灭。

  有下列情形之一,担保物权消灭:①主债权消灭;②担保物权实现;③债权人放弃担保物权;④法律规定担保物权消灭的其他情形。

  (二)抵押权

  1.抵押权的特性

  (1)主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

  (2)抵押物被分割或者部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

  (3)主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使全部抵押权。

  (4)主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意时,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。

  2.抵押财产范围(★★★)

  (1)一般规定。

  《物权法》规定可以用于抵押的财产范围:

  ①建筑物和其他土地附着物;

  ②建设用地使用权;

  ③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

  ④生产设备、原材料、半成品、产品;

  ⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;

  ⑥交通运输工具;

  ⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。《物权法》规定不得用于抵押的财产范围:

  ①土地所有权;

  ②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有

  的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;

  ③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

  ④所有权、使用权不明或者有争议的财产;

  ⑤依法被查封、扣押、监管的财产;

  ⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

  【提示】以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权,可以抵押;家庭承包的土地承包经营权不能抵押。

  (2)浮动抵押。(★★)

  条件:

  ①特定的主体设立,即企业、个体工商户、农业生产经营者;

  ②特定的财产进行抵押,即生产设备、原材料、半成品、产品;

  ③实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由;

  ④登记对抗主义:以抵押合同的生效为设立条件,不以登记为要件。不登记的.抵押权不能对抗善意第三人。

  抵押财产在下列情形之一发生时确定:

  ①债务履行期届满,债权未实现;

  ②抵押人被宣告破产或者被撤销;

  ③当事人约定的实现抵押权的情形;

  ④严重影响债权实现的其他情形。

  浮动抵押中,该抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

  (3)房地一体。

  ①以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押;以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押;

  ②乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押,以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

  3.抵押权的设定(★★★)

  (1)设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

  当事人之问订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同.除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。因此,无论抵押合同是否登记,都不影响其效力,抵押合同是依法成立时生效。

  (2)流押条款。

  抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。如果合同中有这样的条款,则该条款无效,即“流押条款无效”。流押条款无效不影响抵押合同其他条款的效力。

  (3)抵押登记。

  抵押登记分为法定登记和自愿登记:

  ①法定登记。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物四种财产设定抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记之日起设立。(登记生效主义)

  【提示】如果当事人未办理登记,虽然抵押权没有设立,但是抵押合同已经生效。

  ②自愿登记。以除法定登记财产以外的其他财产设定抵押的,当事人可以自愿办理登记。无论当事人是否办理登记,抵押权均自抵押合同生效时设立。但未经登记,不得对抗善意第三人。(登记对抗主义)

  【提矛】企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门办理登记。未经登记,不得对抗善意第三人。

  4.抵押担保的范围

  (1)抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用。当事人另有约定的.按照约定。

  (2)抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。

  (3)抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的。抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额;抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金。

  (4)抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。

  (5)建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。

  (6)抵押物的物上代位:担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。

  5.抵押权人的孳息收取权(★★)

  债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

  6.抵押与租赁

  (I)订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。

  (2)抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。

  7.抵押物的转让(★★)

  (1)涤除权。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

  (2)抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。



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  8.抵押权的顺位

  抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。

  (1)抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。

  (2)债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

  【举例】甲公司向乙公司订购一批价值75万元的货物,以价值100万元的厂房作为抵押担保,同时又请丙公司提供保证担保。此后,甲公司又以该厂房为抵押向丁银行贷款25万元。当实现抵押权时,乙公司为了与丁银行搞好关系,自愿将实现抵押权的顺位处于丁银行之后。如果该厂房拍卖得到80万元,丁银行优先受偿25万元,乙公司得到剩余55万元,这种情况下,保证人不承担保证责任。本案例中,由于乙公司放弃抵押权顺位,债权没有得到全部清偿,此时会加重保证人保证责任,为了保护保证人的合法权益,丙公司在乙公司丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。如果该厂房拍卖得到70万元,丙公司对5万元承担担保责任。

  9.抵押权的实现

  (1)优先受偿权:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。价款若不足债权数额,债务人负继续清偿义务,只不过剩余债权不再享有优先受偿权。

  (2)抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款,当事人没有约定的,清偿程序如下:实现抵押权的费用;主债权的利息;主债权。

  (3)多个抵押权并存时的清偿顺序。(★★★)

  ①抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的.按照债权比例清偿。

  ②抵押权已登记的先于未登记的受偿。

  ③抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

  ④顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权实现后的剩余价款应予提存,留待清偿顺位在后的抵押担保债权。

  ⑤顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

  【提示】拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,应先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额,抵押权人可主张剩余价款的优先受偿权。

  10.最高额抵押

  (1)最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。

  (2)最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。

  【举例】甲、乙双方签订最高额为150万元的最高额抵押合同,按照合同约定,对2013年1月1日~2013年12月31日发生的债权作担保,那么此期间即为债权确定期间。如果在此期间内双方共发生了10笔债务,总计金额为100万元,那么截至2013年12月31日,确定的债权额就为100万元,在债权额未确定前,债权人享有的最高额抵押权是不能转让的;除非当事人另有约定。

  (3)抵押权人的债权在下列情况下确定:

  ①约定的债权确定期间届满;

  ②没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权;

  ③新的债权不可能发生;

  ④抵押财产被查封、扣押;

  ⑤债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

  【提示】抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

  11.抵押权的消灭

  消灭原因包括:债权消灭、抵押权实现、抵押物灭失、混同。

  【链接】同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

  (三)质权

  1.质权的客体

  质权的客体,包括动产和权利,但不包括不动产。

  【提示1】不动产只能抵押,不能质押与留置。

  【提示2】动产抵押权是抵押合同生效时设立;动产质权是交付质物时设立;因此二者的主要区别是是否转移担保物的占有。

  2.质权的设定(★★)

  (1)设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同。

  【提示】质押合同是诺成合同,不以交付为生效要件。

  (2)交付或登记生效。

  ①动产质权自质物移交给质权人占有时设立。

  【提示】金钱一般不能出质,但债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,可以作为质押物。

  ②有价证券的质押。

  以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。

  【链接】以汇票、支票、本票出质,出质人与质权人没有背书记载“质押”字样,以票据出质对抗善意第三人的,人民法院不予支持。

  ③基金份额与股权。

  以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。

  ④知识产权。

  以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

  【提示】知识产权中,财产权可以出质,人身权不能出质。

  ⑤应收账款。

  以应收账款出质的,质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。中国人民银行征信中心是应收账款质押的登记机构。

  3.质权的效力

  (1)质押担保的范围。

  ①质权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现质权的费用。当事人另有约定的,按照约定。

  ②动产质权的效力及于质物的从物。但是,从物未随同质物移交质权人占有的,质权的效力不及于从物。以依法可以转让的股份、股票出质的,质权的效力及于股份、股票的法定孳息。

  ③担保期间,质押财产毁损、灭失或者被征收等,质权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。

  (2)质权人的权利。

  ①优先受偿权;

  ②孳息收取权。

  质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。所收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

  【提示】质权人有权收取质物所生的孳息,但并非取得孳息所有权。

  4.质权的实现

  出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。

  5.抵押权与质权设立时间的区分(见表3.5)

  表3.5抵押权与质权设立时间的区分

权利
  设立时间
  抵押权
  法定登记
  应当办理抵押登记,抵押权自登记之日起设立
  自愿登记
  无论当事人是否办理登记,抵押权均自抵押合同生效时设立
  质权
  动产质押
  质物移交给质权人占有时设立
  权利质押
  有价证券质押
  质权自权利凭证交付质权人时设立
  基金份额、证券登记结算机构登记的股权的质押
  质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立
  以其他股权出质
  质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立
  应收账款的质押
  质权自信贷征信机构办理出质登记时设立

  (四)留置权(★★)

  (1)留置权属于法定担保物权,无需当事人合同约定。但当事人可以约定排除留置权。

  (2)债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。

  【举例】自然人甲帮乙运输一批货物,乙没有支付给甲运费,则甲可以留置乙的这批货物,即占有的动产(留置的货物)与债权(支付运费)是同一个法律关系(运输关系)。假设之前甲借用了乙的一辆汽车,在乙没有支付上述货物的运输费用时,甲就不能针对汽车进行留置,因为这不是同一法律关系。

  (3)留置物的范围。

  留置财产为可分物的,留置财产的价值应当相当于债务的金额。留置物为不可分物的,留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

  (4)留置权的实现。

  债权人留置财产后,应与债务人约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

  (5)抵押权、质权与留置权的效力等级。

  同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿;同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿;质权与未登记抵押权并存时,质权人优先于抵押权人受偿。

  本章小结

  本章内容根据2007年颁布的《物权法》编写,《物权法》施行几年来,与实际的结合愈发紧密,考试时很可能以小案例的方式进行考查。

  本章在理解和记忆上较有难度,但内容上主线清晰,而且重点的内容多重复作为考点设置题目,重点较为突出。建议考生学习本章时先理解与物权法有关的基本概念,然后再掌握其中的具体规定。



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第四章 合同法律制度

  一、《合同法》的适用范围(★)

  《合同法》所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之问设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,不适用《合同法》的调整。

  涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人对此没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。但在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,只能适用中华人民共和国法律。

  【提示】政府采购合同。适用《合同法》。

  二、合同订立

  (一)合同订立程序一要约与承诺

  要约(即汀约提议).是指希望和他人订立合同的意思表示。要约应当符合下列规定:第一,内容具体确定;第二,表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。

  (1)要约与要约邀请的区别。(★★)

  要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示,不属于订立合同的行为。

  (2)要约到达受要约人时生效。

  (3)要约的撤回、撤销和失效。

  第一,撤回要约。要约在发出后、生效前,要约人可以撤回要约。

  第二,撤销要约。要约在生效后、受要约人承诺前,要约人可以撤销要约,但法律规定的三种情形不得撤销。该三种情形为:

  ①要约人确定了承诺期限的;

  ②以其他形式明示要约不可撤销;

  ③受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了准备工作。

  表4.1要约撤回与撤销的区别


要约撤回

要约撤销

发生的时间

发生在要约生效之前

发生在要约生效之后

对受要约人是否会造成损害

不会对受要约人产生损害

可能损害受要约人

是否允许撤回或撤销

允许撤回

允许撤销,但法律特别规定的情形不得撤销

  第三,要约失效的情形包括:

  ①拒绝要约的通知到达要约人;

  ②要约人依法撤销要约;

  ③承诺期限届满,受要约人未作出承诺;

  ④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

  【提示1】有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。受要约人对要约内容作出实质性变更的,为新要约;作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同内容以承诺内容为准。

  【提示2】要约失效的前提是要约已经生效;所以要约撤销可以发生要约失效的效果,而要约撤回不能使要约失效,因为要约撤回发生的效果是使要约不生效。

  2.承诺

  承诺(即接受提议),是指受要约人同意要约的意思表示。

  (1)承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的.该数据电文进入该特定系统的时问,视为承诺到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为承诺到达时间。承诺生效时合同成立。

  【提示1】要约与承诺的生效遵循的原则统称为“到达主义”。

  【提示2】与要约不同,承诺可以撤回,但不存在撤销。

  (2)要约以信件或电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或电报交发之日起开始计算;信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的.承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

  (3)迟延承诺除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,应视为新要约。

  (4)受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情况能够及时到达要约人,但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的,为迟到承诺,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。

  【举例】A向B发出要约,约定的承诺期限为1月1日至1月10日,B如果在1月15日发出了承诺,那么视为新要约,原要约失效,但是A及时表示同意的,B的行为属于承诺。如果B收到信件的时间为1月3 日,当天即发出了承诺,在通常情况下该承诺信件在1月5日可以到达A处,但信件1月20日才到达,这种情况下,承诺是有效的,但是A及时通知B因承诺超过期限不接受该承诺的除外。

  (二)合同成立的时间与地点

  1.合同成立的时间

  在一般情况下,承诺生效时合同成立。当事人约定采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。尤其注意实际履行与合同成立的关系(实质重于形式)。

  (1)法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的,该合同成立。

  (2)采用合同书形式汀立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的,该合同成立。

  2.合同成立的地点

  (1)承诺生效的地点为合同成立的地点。

  (2)采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。

  (3)当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章,则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。

  (4)采用书面形式订立合同,合同约定的签订地与实际签字或盖章地点不符的,约定的签订地为合同签订地。

  (三)格式条款

  (1)提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

  (2)对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

  (四)免责条款

  《合同法》规定,合同中下列免责条款无效:

  (1)造成对方人身伤害的;

  (2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

  (五)缔约过失责任

  当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:

  (1)假借订立合同,恶意进行磋商;

  (2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

  (3)当事人泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密;

  (4)有其他违背诚实信用原则的行为。

  表4.2缔约过失责任与违约责任的区别


缔约过失责任

违约责任

产生的时间不同

发生在合同成立之前
产生于合同生效之后

适用的范围不同

适用于合同未成立、合同未生效、合同被撤销或无效
适用于有效合同

赔偿范围不同

赔偿的是信赖利益的损失
赔偿的是可期待利益的损失

  【提示】可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失。



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  三、合同的效力

  (一)合同的生效

  (I)依法成立的合同,原则上自成立时生效。(成立是生效的前提)

  (2)法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的:

  ①在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。

  ②法律、法规规定应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,但合同标的所有权及其他物权不能转移。

  (3)当事人可以对合同的生效附条件或者附期限。

  ①附生效条件的合同,自条件成就时生效。

  ②附生效期限的合同,自期限届至时生效。

  (二)效力待定的合同(★★★)

  【提示】效力待定合同,不属于无效合同,也不是可撤销合同,是指某些方面不符合合同生效的要件,其效力处于一种不确定的状态,可以采取一定的措施加以补救。在没有采取补救措施之前,称之为效力待定合同。

  (1)限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同。

  【提示】限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神状况相适应的合同,是有效合同,无需追认。

  (2)无权代理人订立的合同。

  上面两点中,相埘人可以催告被代理人(法定代理人)在1个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。

  (3)无处分权人订立的合同。

  【提示1】在买卖合同中,根据《买卖合同解释》规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。”即出卖人没有所有权或处分权的情形,该买卖合同原则上有效。

  【提示2】在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形,如果合同均不具有《合同法》第52条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,可以请求追究出卖人违约责任。

  表4.3各种合同的总结

类型

形成基本原因

情形

后果


无效合同

违反合同法基本原则,侵害国家或他人利益
①一方欺诈、胁迫,损害国家利益;②恶意串通,损害国家、集体或第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益;⑤违反法律、行政法规的强制性规定;⑥违反国家限制经营、特许经营、禁止经营的规定
自始无效

效力待定合同

合同订立者不具备合法的主体资格
①限制民事行为能力人独立订立的超出其理解能力的合同;②无权代理人订立的合同
经权利人追认方可生效(相对人有催告权,善意相对人有撤销权)

可撤销的合同

意思表示存在瑕疵
①因重大误解订立的合同;②在订立合同时显失公平的合同;③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。注意:欺诈、胁迫的情况下,如果损害国家利益则属于无效合同
撤销权人可在一定期限内(通常为一年)单方面请求法院撤销合同的效力,否则合同有效。也可以明确表示放弃撤销权或以行为表示

  【备考提示】在合同的效力这一部分,本章内容较为简洁。将“无效合同”与“可撤销合同”放在第二章与“法律行为”结合在一起,考生学习时应注意区分《民法通则》与《合同法》的不同规定。

  【备考提示】在合同的效力这一部分,本章内容较为简洁。将“无效合同”与“可撤销合同”放在第二章与“法律行为”结合在一起,考生学习时应注意区分《民法通则》与《合同法》的不同规定。

  四、合同的履行

  (一)合同的履行规则

  1.约定不明时合同内容的确定规则

  合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果仍然不能确定的,适用下列履行规则:

  (1)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

  (2)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行。

  (3)履行地点不明确的,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

  (4)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。

  (5)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

  (6)履行费用的负担不明确的,由履行义务的一方负担。

  2.向第三人履行和由第三人履行(★★)

  当事人约定由债务人向第三人履行的合同或者由第三人履行的合同,因为第三人不是合同的当事人,故第三人不承担违约责任,均应由合同的债务人向债权人承担违约责任。

  3.中止履行、提前履行与部分履行(略)

  (二)双务合同的履行抗辩权(★★)

  (1)合同的履行抗辩权包括:同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。

  (2)不安抗辩权,是指双务合同中应先履行义务的一方当事人,有确切证据证明相对人财产明显减少或欠缺信用,不能保证及时给付时,有暂时中止履行合同的权利。该情形为:

  ①经营状况严重恶化;

  ②转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

  ③丧失商业信誉;

  ④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

  先履行义务的一方当事人在行使不安抗辩权时,应把握以下要点:

  ①要有对方当事人不能履行合同的确切证据,否则,应承担违约责任。

  ②当事人行使不安抗辩权,应及时通知对方中止履行合同,而不是立即解除合同。只有在对方当事人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保时,方能解除合同。

  (三)代位权(★★★)

  代位权,是指债务人怠于行使其对第三人(次债务人)享有的到期债权,危及债权人债权实现时,债权人为保障自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。

  (1)债权人行使代位权是以自己的名义,以次债务人为被告,债务人为第三人。提起诉讼的管辖法院为被告住所地的人民法院。

  (2)债务人怠于行使专属于债务人自身的债权,债权人不得行使代位权。所谓“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

  (3)债权人行使代位权,其债权就代位权行使的结果有优先受偿的权利。

  (4)如果债权人胜诉的,由次债务人承担诉讼费用,且从实现的债权中优先支付。其他必要费用则由债务人承担。

  (四)撤销权

  撤销权,是指债权人对债务人减少财产以致危害债权的行为,请求人民法院予以撤销的权利。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

  (1)债权人行使撤销权的情形。

  ①债务人的无偿行为(放弃到期债权或未到期债权、放弃债权担保、恶意延长到期债权的履行期、无偿转让财产),不论第三人是善意、恶意取得,均可撤销。

  ②债务人的有偿行为(以明显不合理的低价转让财产或以明显不合理的高价收购财产),以第三人的恶意取得为要件,如果第三人主观上无恶意,则债权人不能行使撤销权。

  【提示】转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的,一般可以视为明显不合理的高价。

  (2)与代位权不同,债权人行使撤销权的结果并无优先受偿的权利。

  (3)债权人行使撤销权支付的必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。

  (4)撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使,自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。

表4.4撤销权期间的总结

种类

具体规定

合同法总则

可撤销合同:①具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的,撤销权消灭;②具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权的,撤销权消灭。合同保全措施中的撤销权:①撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使;②自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,撤销权消灭

合同法分则

赠与合同的撤销:①赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使;②赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使

物权法

债务人不履行到期债务,抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价或拍卖、变卖该抵押财产,协议损害其他债权人利益;其他债权人可在知道或应当知道撤销事由之日起1年内请求法院撤销

表4.5代位权和撤销权的区别


代位权
撤销权
针对债务人的行为
消极行为(怠于行使到期债权)
积极行为(债务人放弃其债权;无偿转让财产;以明显不合理的低价转让财产且受让人知道该情形的)
诉讼主体
债权人是原告,次债务人是被告,债务人为诉讼中的第三人
债权人是原告,债务人是被告.受益人或者受让人为诉讼中的第三人
债权人是否享有优先受偿权
就行使权利的结果,享有优先受偿权
就行使权利的结果。无优先受偿权
费用的负担
债权人胜诉的,诉讼费用由次债务人负担。债权人行使代位权的必要费用由债务人承担
债权人行使撤销权支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担


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  五、合同的担保

  (一)合同担保的基本理论

  1.担保的方式

  合同的担保形式包括:保证、抵押、质押、留置和定金。

  【提示】反担保的方式可以是债务人提供的抵押或质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或质押。即定金与留置不能作为反担保方式。债务人向原担保人提供反担保的,保证不得作为反担保方式。

  2.担保合同的无效与责任承担

  (1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的,担保合同无效;(2)董事、高级管理人员违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,以公司财产为他人提供担保的,担保合同无效;(3)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。

  上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。

  (1)应由上市公司股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:

  ①上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;

  ②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;

  ③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;

  ④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

  股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

  (2)应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。(该担保事项不用再提交股东大会决议)

  【链接】根据《公司法》的规定,公司为股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

  表4.6担保合同无效的法律责任

事项

法律后果

担保合同被确认无效
债务人、担保人、债权人有过错的,承担缔约过失责任
主合同有效而担保合同无效
债权人无过错的
担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任
债权人、担保人有过错
担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2
主合同无效而导致担保合同无效
担保人无过错的
担保人不承担民事责任
担保人有过错
担保人承担民事责任的部分,不超过债务人不能清偿部分的1/3

  【提示】法人或者其他组织的法定代表入、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

  (二)保证

  1.保证合同

  保证合同为要式合同、单务合同、无偿合同、诺成合同、从合同。

  (1)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上,以保证人的身份签字或者盖章,保证合同成立。

  (2)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。

  (3)主合同中虽然没有保证条款,但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。

  2.保证人

  保证合同当事人为保证人和债权人。担任保证人需要一定资格,法律对保证人的限制如下:

  (1)企业法人的职能部门在任何情况下都不能成为保证人。

  (2)企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。

  (3)国家机关原则上不得为保证人。

  (4)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体,可担任保证人。

  (5)不具有完全代偿能力的主体,只要以保证人身份订立保证合同后,就应当承担保证责任。

  3.保证方式

  (1)保证方式有一般保证(补充责任保证)和连带责任保证之分。

  当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

  【提示】连带责任保证人不享有先诉抗辩权。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权,即在主合同纠纷未经审判和仲裁,并就债务人的财产依法强制执行前,对债权人可拒绝承担保证责任。

  有下列情形之一的,保证人不得行使先诉抗辩权:

  ①债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

  ②人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;

  ③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

  【提示】一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

  (2)从保证人的数量划分,可以分为:单独保证和共同保证。

  共同保证中,按照保证人是否与债权人约定各自承担的担保份额分为:按份共同保证与连带共同保证。

  连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

  【提示】连带共同保证中的“连带”,是指保证人之间的连带。连带责任保证中的“连带”,是指债务人与保证人之间的连带。

  4.保证责任

  (1)保证的责任范围与主合同变更的责任处理。

  保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

  关于主合同变更的责任处理,主要把握三点内容:

  第一,保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人,保证债权同时转让,保证人在原担保范围内对受让人承担担保责任;但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任;

  第二,保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人的书面同意,保证人对未经其同意转让的债务部分,不再承担保证责任;

  第三,保证期间,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的主合同变更,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。

  (2)保证期间。

  ①保证期间的作用主要在于界定保证人是否承担保证责任,如果债权人没有在保证期间主张权利,保证人免责。

  【提示1】“主张权利”的方式:一般保证中为“债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁”;连带责任保证中为“债权人向保证人要求承担保证责任”。

  【提示2】一般保证方式下,保证人享有先诉抗辩权,因此,债权人不能直接要求保证人承担保证责任,只能向债务人提起诉讼或申请仲裁,以此来确定一般保证人的保证责任。

  ②保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。

  【提示】保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

  (3)保证的诉讼时效——2年。

  在保证期间中,债权人主张权利的,保证责任确定。

  ①一般保证中,以债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。

  【举例】A企业向B银行贷款100万元,约定还款时间为2011年1月1日,C为一般保证人,保证期间为3个月。A到期不归还银行贷款,由于一般保证人享有先诉抗辩权,因此B银行只能先向A提起诉讼,如果B银行在2011年2月1日对A提起诉讼,由于在保证期间内提起的诉讼,因此保证人的责任不能免除。若人民法院的判决在3月1 日生效,那么B银行对保证人的诉讼时效期限为从3月2 日起计算的2年。

  ②连带保证中,从确定保证责任时起.开始起算保证的诉讼时效。

  【举例】沿用上例,如果保证合同约定的是连带责任保证,A到期不归还银行贷款。B银行在2011年2月1日要求保证人C承担保证责任,那么B银行对保证人的诉讼时效期限为从2011年2月2日起计算的2年。

  表4.7保证的诉讼时效中止与中断

保证方式

主债务诉讼时效

保证债务诉讼时效

一般保证

中断

中断

中止

中止

连带责任保证

中断

不中断

中止

中止

  【提示】保证期间是除斥期间,不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果;而保证合同的诉讼时效适用《民法通则》中一般诉讼时效(2年)的规定,可以中断、中止或延长。

  (4)保证人对债务人的注册资金提供保证的,债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带责任保证。

  (5)保证人的抗辩权。

  保证人享有债务人的抗辩权。如债务人放弃抗辩权,保证人仍有权抗辩。保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,不得以超过诉讼时效为由提出抗辩。

  【举例】甲企业欠乙企业的货款20万元,已逾期5年未归还,其间,乙企业一直未向甲企业追偿。乙企业发现其对甲企业的债权已过诉讼时效,便要求甲企业提供担保,后找到丙企业提供保证担保,丙企业考虑到与甲企业的长期合作关系,签订了保证担保协议。后乙企业要求丙企业承担保证责任,遭丙企业拒绝,为此引起纠纷。本案中,丙企业与乙企业签订保证担保协议时,已知保证担保的主债务已过诉讼时效,而且该协议的签订不存在欺诈、胁迫、乘人之危等撤销事由,该协议应合法有效。因此,保证人不得以主债务超过诉讼时效为由进行抗辩,保证人应依据保证担保协议承担保证责任。

  (6)共同担保下的保证责任。

  被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时:

  ①债权人应当按照约定实现债权;

  ②没有约定或约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应先就该物的担保实现债权;

  ③第三人提供物的担保的,债权人可就物的担保实现债权,也可要求保证人承担保证责任;

  ④提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

  (7)保证人的追偿权。

  ①保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效(2年),自保证人向债权人承担责任之日起算。

  ②保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

  ③保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利。债权人未申报债权的,应当通知保证人,保证人可以预先申报债权行使追偿权(各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权)。债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的,应当在破产程序终结后6个月内提出。

  (三)定金

  (1)定金合同为实践合同,自实际交付定金之日起生效。定金交付后,定金所有权转移。

  【提示1】定金合同、自然人之间的借款合同、保管合同,是实践合同。

  【提示2】定金合同、抵押合同、质押合同、保证合同,都应采取书面形式,是要式合同。

  (2)定金罚则:给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。

  (3)定金数额不得超过主合同标的额的20%,超过部分无效。

  (4)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。

  (5)如果在同一合同中,当事人既约定违约金,又约定定金的,在一方违约时,当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款,不能同时要求适用两个条款。



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