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楼主: 邰伟

《经济法》重点难点讲解 [复制链接]

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2014-8-11
发表于 2014-8-18 13:13:50 |显示全部楼层

  六、合同的变更与转让

  (一)合同的变更

  (1)合同的变更是指合同内容的变更,不包括合同主体的变更。当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。

  (2)合同的变更,仅对未履行的部分有效,对已经履行的部分没有溯及力。

  (二)债权转让

  (1)债权人转让债权,无须债务人的同意,但应当通知债务人。

  (2)债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张,如提出债权无效、诉讼时效已过等事由的抗辩。

  (3)债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。

  (三)债务承担(★★)

  (1)债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。

  (2)债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。新债务人应当承担与主债务有关的从债务,但该从债务专属于原债务人自身的除外。

  (四)债权债务的概括转移

  (1)当事人订立合同后合并的,由合并后的法人行使合同权利,履行合同义务。

  (2)当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带债权”,承担“连带债务”。

  七、合同的终止

  根据《合同法》规定,引起合同终止的法律事实,主要如下:

  (一)清偿(债务已经按照约定履行)

  债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务,应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的,优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的,优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的,按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的,按比例抵充。但是,债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

  债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(1)实现债权的有关费用;(2)利息;(3)主债务。

  (二)合同解除

  合同的解除分为合意解除和法定解除,重点掌握法定解除的情形。

  合同的法定解除条件:

  (1)因不可抗力致使不能实现合同目的;

  (2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

  (3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;

  (4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

  (5)法律规定其他解除情形的。

  【提示】第(5)点主要是指以下法律规定:

  ①不定期租赁合同,双方都可以随时解除;

  ②委托合同,双方都可以随时解除;

  ③承揽合同,定作人可以随时解除合同;

  ④货运合同,托运人有单方解除权。

  当事人一方主张解除合同时,应当通知对方,合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

  【提示】对方有异议,但当事人没有约定异议期间,在解除合同通知到达之日起3个月后才向法院起诉的,法院不予支持。

  (三)债务相互抵销

  法定抵销:当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同,双方均可以主张抵销。

  【提示】如果一方债务到期,一方没有到期,则未到期的债务人可以主张抵销。约定抵销:当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。

  (四)债务人依法将标的物提存(★★)

  【提示】《合同法》规定的提存是以清偿为目的;而《担保法》规定的提存是以担保为目的。《合同法》规定,有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存:

  (1)债权人无正当理由拒绝受领;

  (2)债权人下落不明;

  (3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;

  (4)法律规定的其他情形。

  标的物提存后,其风险由债权人承担,孳息归债权人所有,提存费用由债权人负担。除债权人下落不明的以外,债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。债权人自提存之日起5年内不领取提存物的,提存物扣除提存费用后归国家所有。

  【提示】这“5年”为不变期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

  (五)债权人免除债务

  (六)债权债务同归于一人,即混同

  【举例】由于甲乙两企业合并,甲乙企业之间原先订立的合同中的权利义务同归于合并后的企业,债权债务关系自然终止。但涉及第三人利益的除外。

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  八、违约责任(★★)

  (一)承担违约责任的方式

  1.继续履行

  当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:

  (1)法律上或者事实上不能履行;

  (2)债务的标的不适合于强制履行或者履行费用过高;

  (3)债权人在合理期限内未要求履行。

  2.补救措施

  质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照相关规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

  3.损害赔偿

  (1)赔偿损失。

  ①损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。

  买卖合同当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生也有过错,违约方主张扣减相应的损失赔偿额的,人民法院应予支持。买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益,违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的,人民法院应予支持。

  ②经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,应依照《消费者权益保护法》的规定,按照购买商品的价款或者接受服务的费用承担双倍赔偿责任。

  【提示】当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。

  (2)支付违约金。

  ①违约金的具体数额视造成损失的大小而定。即约定的违约金低于损失的,当事人可以要求增加;约定的违约金过分高于损失的,可以要求适当减少。

  ②根据《商品房买卖合同解释》规定:“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。”

  ③当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。买卖合同对付款期限作出变更,不影响当事人关于逾期付款违约金的约定,但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金,买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的,人民法院不予支持。买卖合同因违约而解除后,守约方主张继续适用违约金条款的,人民法院应予支持。

  (3)定金罚则。

  违约金条款与定金条款,不可同时适用。

  【提示】定金与赔偿金的关系:买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失,对方请求赔偿超过定金部分的损失的,人民法院可以并处,但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

  (二)免责事由

  1.不可抗力

  (1)根据不可抗力的影响,全部或部分免责;迟延履行后发生不可抗力,不能免责。

  (2)主张不可抗力一方应当:①及时通报合同不能履行或迟延履行、部分履行的事由;②取得有关不可抗力的证明。

  2.情势变更制度

  合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

  九、几类有名合同

  (一)买卖合同

  1.交付标的物

  出卖人应当按照约定的期限交付标的物。标的物在订立合同之前已为买受人占有的,合同生效的时间为交付时间。

  出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照合同法的有关规定仍不能确定的,适用下列规定:

  (1)标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;

  (2)标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

  【提示1】上面规定中的“标的物需要运输的”,是指标的物由出卖人负责办理托运,承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。

  【提示2】一般情况下,是“一交三转”,即标的物交付之后:所有权、标的物毁损的风险、孳息均从出卖人转移给买受人。

  2.转移标的物的所有权(★★★)

  (1)标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人订立所有权保留条款的除外。

  (2)出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的,除法律另有规定或者当事人另有约定的以外,该标的物的知识产权不属于买受人。

  【提示】标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品,当事人对交付方式约定不明确,且依照合同法第61条的规定仍不能确定的,买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。

  (3)出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理:

  ①先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的,人民法院应予支持;

  ②均未受领交付,先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持;

  ③均未受领交付,也未支付价款,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持。

  (4)出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理:

  ①先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持;

  ②均未受领交付,先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持;

  ③均未受领交付,也未办理所有权转移登记手续,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持;

  ④出卖人将标的物交付给买受人之一,又为其他买受人办理所有权转移登记,已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的,人民法院应予支持。

  3.标的物的风险承担(★★★)

  (1)标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

  【提示】所有权转移≠标的物毁损、灭失风险的转移;因为二者都有“除外规定”。

  【举例】2009年2月9日,甲公司与乙公司签订一份附有所有权保留条款的买卖合同。合同约定:乙公司于2月10日将合同约定的货物交付给甲公司;但只有当甲公司于2月17日按合同约定的价款付款后,该批货物的所有权才转移给甲公司。根据该合同的约定,该批货物于2月17日付款时才转移所有权,但该批货物毁损、灭失的风险则自2月10日交付时就已经从乙公司转移给了甲公司。由此可见,标的物所有权转移与否并不是确定其风险转移的标准。

  (2)因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

  (3)出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

  【提示】上述规定是“路货交易”,即标的物正在运输,然后当事人才签订合同。而如果当事人先签订合同,然后再找人运输货物至约定的交付地点,此时标的物风险转移规定是:交付(运至交付地点)之前风险属于出卖人,交付之后风险属于买受人;而如果当事人并没有约定“交付地点”,则出卖人将标的物交付给第一承运人之后,风险转移给买受人。

  出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人,买受人可以主张由出卖人负担标的物毁损、灭失的风险。

  (4)当事人没有约定交付地点或者约定不明确,标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

  (5)出卖人按照约定或者依照规定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

  (6)标的物毁损、灭失的风险由买受人承担,不影响因出卖人履行债务不符合约定,买受人要求其承担违约责任的权利。

  4.标的物的检验

  (1)当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。

  (2)当事人没有约定检验期间的,买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定。

  【提示】上述“通知时间”(检验期间、合理期限、2年)的除外规定:①对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用2年的规定;②出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买受人不受上述通知时间的限制。

  在超过合理期间或两年期问后,出卖人自愿承担违约责任后,又以上述期间经过为由翻悔的,人民法院不予支持。

  5.价款支付

  出卖人多交标的物的,买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的,按照合同的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的,应当及时通知出卖人。

  6.买卖合同的特别解除规则

  (1)因标的物的主物不符合约定而解除合同的,解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的,解除的效力不及于主物。

  (2)标的物为数物,其中一物不符合约定的,买受人可以就该物解除合同,但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的,当事人可以就数物解除合同。

  (3)出卖人分批交付标的物的,出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定,致使该批标的物不能实现合同目的的,买受人可以就该批标的物解除。

  (4)出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定,致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的,买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。

  (5)买受人如果就其中一批标的物解除合同,该批标的物与其他各批标的物相互依存的,可以就已经交付和未交付的各批标的物解除合同。

  7.特种买卖合同

  (1)分期付款买卖合同。(★★)

  分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的,出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

  【提示】分期付款要求买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。

  (2)凭样品买卖合同。

  凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的,即使交付的标的物与样品相同,出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种标的物的通常标准。

  (3)试用买卖合同。

  试用买卖合同的试用期间届满的法律后果:买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买;买受人已支付部分或全部价款,或者对标的物进行了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的,视为同意购买。

  【提示】买卖合同存在下列约定内容之一的,不属于试用买卖:

  ①约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时,买受人应当购买标的物;

  ②约定第三人经试验对标的物认可时,买受人应当购买标的物;

  ③约定买受入在一定期间内可以调换标的物;

  ④约定买受人在一定期间内可以退还标的物。

  (4)以招标投标方式订立的买卖合同。

  招标公告属于要约邀请,投标人投标为要约,招标人的定标为承诺。中标人在接到中标通知后,在指定的期间与地点与招标人签订书面合同,买卖合同正式成立。

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  (5)商品房买卖合同。(★★★)

  第一,有关商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,对出卖人无合同上的约束力。就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。

  第二,出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的,合同无效,但是在起诉前取得预售许可的,合同有效。商品房预售合同应当办理登记备案手续,但该登记备案手续并非合同生效条件,当事人另有约定的除外。

  第三,拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人.被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持。

  第四,商品房买卖合同中解除权行使的情形:

  ①因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格的;

  ②因房屋质量问题严重影响正常居住使用的;

  ③房屋套内建筑面积或建筑面积与合同约定的面积误差比绝对值超过3%的;

  ④出卖人迟延交房或买受人迟延支付购房款,经催告后在3个月的合理期限内仍未履行;

  ⑤约定或者法定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年,因出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记的。

  第五,可以适用惩罚性赔偿金的情形。在下列情形下,由于出卖人行为构成了欺诈,因此买受人在请求解除合同并赔偿损失的前提下,还可以要求出卖人承担不超过已付房款1倍的惩罚性赔偿金:

  ①商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;

  ②商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人;

  ③故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;

  ④故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;

  ⑤故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

  第六,商品房买卖合同与贷款合同的效力关系:

  ①贷款合同未能订立,导致商品房买卖合同不能履行的,则当事人可以要求解除合同,并分析贷款合同未能订立的原因,在可以归责于一方当事人的情况下,由该当事人赔偿损失;

  ②商品房买卖合同无效、被撤销或者被解除,则贷款合同也应相应解除,出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给担保权人和买受人。

  (二)赠与合同——单务、无偿、诺成合同(★★)

  1.赠与合同概述

  (1)赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。

  (2)赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或家庭生活的,可不再履行赠与义务。

  2.赠与合同的撤销

  (1)任意撤销。

  赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不得撤销。

  (2)法定撤销。

  法定撤销的情形:

  ①严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;

  ②对赠与人有抚养义务而不履行;

  ③不履行赠与合同约定的义务。

  【提示1】如果属于法定撤销,无论赠与财产的权利是否转移,赠与是否具有救灾、扶贫等社会公益,道德义务性质或者经过公证,赠与人或赠与人的继承人、法定代理人均可以撤销。

  【提示2】法定撤销的情形,撤销权人撤销赠与的,可以向受赠人要求返还赠与的财产。

  (3)撤销权。

  ①赠与人的撤销权自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。

  ②赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,应当自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。

  (三)借款合同

  1.借款合同的性质

  金融机构贷款的借款合同是诺成合同,自双方意思表示一致时成立;自然人之间的借款合同为实践合同,白贷款人提供借款时生效。

  【提示】金融机构贷款的借款合同应采用书面形式;自然人之间的借款合同可以是口头形式。

  2.当事人的权利义务

  (1)借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

  (2)借款的利息不得在本金中扣除,利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还并计算利息。

  (3)借款人提前偿还借款的,除当事人另有约定外,应当按照实际借款的期间计算利息。

  (4)支付利息期限不明的处理:

  ①借款期限不满1年的,应当在返还借款时一并支付;

  ②借款期限在1年以上的,应当在每届满1年时支付,剩余期间不满1年的,应当在返还借款时一并支付。

  【链接】租赁合同中租金的支付期限没有约定或者约定不明确的,支付期限的界定原则与借款合同相同。

  (5)自然人之间借款的利息支付。

  ①对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息;

  ②自然人之间的借款合同有约定偿还期限而借款人不按期偿还,或者未约定偿还期限但经出借人催告后,借款人仍不偿还的,出借人可以要求借款人偿付逾期利息。

  ③自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定,即不得超过“银行同期贷款利率的4倍”。超过时,超过部分无效。

  (四)租赁合同一一双务、有偿、诺成合同(★★★)

  1.租赁合同的期限

  (1)租赁合同期限不得超过20年。

  租赁合同属于临时性使用合同,租赁期限不得超过20年。超过20年的,超过部分无效。租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。

  (2)不定期租赁。

  ①租赁期限6个月以上的,合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。

  ②当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照《合同法》有关规定仍不能确定的,视为不定期租赁。

  ③租赁期届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁合同为不定期。

  【提示】不定期租赁合同,当事人均可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

  2.维修义务

  出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。

  【链接】融资租赁合同中,承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。

  3.租金支付期限

  对支付期限没有约定或者约定不明确,依照合同法有关规定仍不能确定,租赁期间不满1年的,应当在租赁期间届满时支付;租赁期间1年以上的,应当在每届满1年时支付,剩余期间不满1年的,应当在租赁期间届满时支付。

  4.买卖不破租赁

  (1)租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。

  【提示】所有的所有权让与均不破租赁,并非局限于买卖。

  (2)出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。

  【提示】只有在房屋租赁中承租人才有优先购买权,对于其他标的的租赁,并不适用优先购买权。

  5.租赁合同的解除

  (1)因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。

  (2)租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。

  (3)承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并要求赔偿损失。

  (4)承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。

  (5)承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同。

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  6.房屋租赁合同(★★★)
  (1)无效的情形。
  房屋租赁合同存在下列情形时,合同无效:
  ①出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。
  ②出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。
  ③租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。
  (2)人民法院的处理。
  房屋租赁合同无效,当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的,人民法院一般应予支持。当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,人民法院不予支持。
  (3)房屋租赁中承租人的优先权。
  出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。注意以下几点:
  ①出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋,应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的,人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。
  ②出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。
  ③具有下列情形之一,承租人主张优先购买房屋的,人民法院不予支持:房屋共有人行使优先购买权的;出租人将房屋出卖给近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;出租人履行通知义务后,承租人在15日内未明确表示购买的;第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。
  (4)房屋租赁中同住人的权利。
  ①承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。
  ②承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动,承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡,其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的,人民法院应予支持。
  (五)融资租赁合同(★★)
  (1)融资租赁合同的性质。
  ①三方当事人:出租人、承租人、出卖人。
  ②两个合同:租赁合同和买卖合同。
  【提示】融资租赁合同应当采用书面形式,属于要式合同。
  (2)出租人、出卖人、承租人可以约定,出卖人不履行买卖合同义务的,由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的,出租人应当协助。
  (3)出租人享有租赁物的所有权,承租人破产的,租赁物不属于破产财产。融资租赁中,出租人和承租人可约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或约定不明确,依照合同法有关规定仍不能确定的,租赁物的所有权归出租人。
  (4)当事人的权利义务。
  ①租赁物不符合租赁合同约定或者使用目的的,出租人不承担责任,但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。
  ②承租人占有租赁物期间,租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的,出租人不承担责任。
  ③承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。
  ④承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的,出租人可以要求支付全部租金;也可以解除合同,收回租赁物。
  (六)承揽合同
  (1)工作交给第三人完成。
  ①承揽人将其承揽的“主要工作”交由第三人完成的,应经定作人同意并就第三人完成的工作向定作人负责;
  ②承揽人将其承揽的“辅助工作”交由第三人完成的,无须经定作人同意,但应就第三人完成的工作向定作人负责。
  (2)承揽人不得擅自更换定作人提供的材料,不得更换不需要修理的零部件。承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的,应当及时通知定作人;因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的,应当赔偿损失。
  (3)承揽人应按照定作人的要求保守秘密,未经定作人许可,不得留存复制品或技术资料。
  (4)定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。
  【提示】定作人中途变更承揽工作的要求,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。
  (七)建设工程合同
  1.建筑工程合同的无效
  (1)建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当认定无效:
  ①承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
  ②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
  ③建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
  (2)建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:
  ①修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;
  ②修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
  2.建筑工程的转包和分包(★★)
  (1)经发包人同意,总承包人可以将自己承包的“部分工作”交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。
  【链接】在承揽合同中,承揽人经定作人的同意,将其承揽的主要工作交由第三人完成的,由承揽人(就第三人完成的工作成果)向定作人负责。
  (2)承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
  (3)建设工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成。
  (4)禁止分包人将其承包的工程再分包。
  3.承包人为建设工程的垫资
  (1)当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人可以请求按照约定返还垫资及利息;但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
  (2)当事人对垫资没有约定,按工程欠款处理。对垫资利息没有约定,承包人无权请求支付利息。
  4.建设工程合同的竣工
  (1)建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用。建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持,但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
  (2)当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:
  ①建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;
  ②承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
  ③建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。
  5.建设工程价款的优先受偿权(★★★)
  (1)建设工程合同的发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程不宜折价、拍卖的以外.承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该优先受偿权优先于抵押权和其他债权。
  (2)建设工程优先受偿权的限制。如果消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
  (3)建设工程价款的界定。建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
  (4)建设工程价款优先受偿权的期限。建筑工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
  (八)委托合同
  (1)委托事务的处理。受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。原则上受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意,受托人可以转委托。转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。
  (2)隐名代理。受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
  (3)委托合同项下的损失赔偿。有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。两个以上的受托人共同处理委托事务的,对委托人承担连带责任。
  (九)技术合同(★★★)
  1.技术合同的种类
  技术合同包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同四种。
  2.技术合同的无效与解除
  (1)不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同,经法人或者其他组织授权或者认可的,视为法人或者其他组织订立的合同,由法人或者其他组织承担责任;未经法人或者其他组织授权或者认可的,由该科研组织成员共同承担责任,但法人或者其他组织因该合同受益的,应当在其受益范围内承担相应责任。
  (2)侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后,除法律、行政法规另有规定以外,善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密,但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。
  (3)技术合同当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在30日内仍未履行,另一方有权主张解除合同。当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的,在该履行期限届满后方可有权提出解除合同的主张。
  3.职务技术成果
  (1)职务技术成果的界定。
  职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务,或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。
  执行法人或者其他组织的工作任务,包括:
  ①履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务;
  ②离职后1年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作,但法律、行政法规另有规定的除外。
  (2)职务技术成果的权利归属。
  ①职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织可以就该项技术成果订立技术合同;
  ②法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时,“完成人”享有以同等条件优先受让的权利。
  4.技术开发合同的技术成果权利归属
  (1)委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外:
  ①申请专利的权利属于研究开发人(受托人);
  ②研究开发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利;
  ③研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利。
  (2)合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外:
  ①申请专利的权利属于合作开发的当事人共有;
  ②当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利;
  ③当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利;
  ④合作开发的当事人一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利。
  (3)委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配方法没有约定或者约定不明的,当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密,并独占由此所获利益的权利。但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付开发成果之前,将研究开发成果转让给第三人。
  【提示】这一规定针对的是“技术秘密”,即当事入没有将开发成果申请专利权(申请专利权就要公开技术秘密)。而是作为商业秘密自己使用。
  5.技术转让合同
  (1)技术转让合同的界定。
  当事人以技术入股方式订立联营合同,但技术人股人不参与联营体的经营管理,并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的,视为技术转让合同。
  (2)专利申请权转让合同。
  ①专利申请权转让合同的当事人在办理专利申请权转让登记之前,可以以专利申请被驳回或者被视为撤回为由请求解除合同;但在办理专利申请权转让登记之后,则不得因此请求解除合同,当事人另有约定的除外。
  ②专利申请因专利申请权转让合同成立时即存在尚未公开的同样发明创造的在先专利申请被驳回,当事人可以请求予以变更或者撤销。
  ③订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同之前,让与人自己已经实施发明创造的,在合同生效后,受让人可以要求让与人停止实施,但当事人另有约定的除外。
  ④让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同,不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。
  (3)专利实施许可合同。
  ①当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的,认定为普通实施许可。
  ②专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的,认定该再许可属于普通实施许可,但当事人另有约定的除外。
  【举例】A企业与B企业之间对一项专利技术签订了专利实施许可合同,约定许可方式为普通实施许可,并且约定受让人B企业可以再许可第三人实施专利。如果B企业再许可C企业使用该专利技术的,那么许可方式只能是普通实施许可。
  ③排他实施许可合同的让与人不具有独立实施其专利的条件,以一个普通许可的方式许可他人实施专利的,可以认定为让与人自己实施专利,但当事人另有约定的除外。
  (4)技术的后续改进。
  当事人在技术转让合同中对实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法没有约定或者约定不明的,一方后续改进的技术成果,其他各方无权分享。
  6.技术咨询合同和技术服务合同
  在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中,受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果,属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果,属于委托人。当事人另有约定的,按照其约定。
  本章小结
  本章是传统的重点章,客观题与主观题均可能涉及。
  学习总则部分可以按照两条主线进行,即合同的订立与合同的履行。首先,在合同的订立过程中要注意哪些情形会对合同的效力产生影响,主要包括:合同的主要条款、要约、承诺、合同成立的时间和地点、缔约过失责任、合同的生效等。其次,在合同的履行过程中要’注意哪些情形会造成合同不能正常履行,主要包括:合同履行的规则、无效合同、可撤销合同、效力待定合同、抗辩权、保全措施、合同的担保、合同的变更和转让、权利义务终止、违约责任等。
  分则部分是有名合同的具体规定,其中重点内容为买卖合同所有权和风险转移的相关规则,赠与合同的撤销、借款合同、租赁合同以及融资租赁合同的规定,还有建设工程合同中承包人的优先受偿权的规定和技术合同的一些规定。另外,对于商品房买卖合同解释和房屋租赁合同的内容,考生在学习时也要多加关注。

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本帖最后由 邰伟 于 2014-8-18 14:31 编辑

第五章 合伙企业法律制度

  一、普通合伙企业法律制度(重点)

  (一)普通合伙企业的设立

  设立普通合伙企业,应当具备下列条件:

  1.有2个以上合伙人

  (1)合伙人可以是自然人,也可以是法人或者其他组织。

  (2)合伙人是自然人的,应当具备完全民事行为能力。

  (3)国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

  【提示1】上述主体不能成为普通合伙人,但可以成为有限合伙人

  【提示2】《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》规定,外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业,是指2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业,以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业,应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定,符合有关外商投资的产业政策。外国企业或者个人用于出资的货币应当是可自由兑换的外币,也可以是依法获得的人民币。外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业,应当由全体合伙入指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记,领取《外商投资合伙企业营业执照》后,方可从事经营活动。

  外国企业或者个人在中国境内设立的合伙企业解散的,应当依照《合伙企业法》的规定进行清算。清算人应当自清算结束之日起15日内,依法向企业登记机关办理注销登记。

  合伙企业的外国合伙人全部退伙.该合伙企业继续存续的,应当依法向企业登记机关申请变更登记。中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业,外国企业或者个人入伙的.应当符合有关规定,并依法向企业登记机关申请变更登记。

  【链接】有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立,至少应当有1个普通合伙人。

  2.有书面合伙协议

  合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利,承担责任。

  (1)合伙人违反合伙协议的,应当依法承担违约责任。

  (2)合伙人履行合伙协议发生争议的,合伙人可以通过协商或者调解解决。不能通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以按照合伙协议约定的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向仲裁机构申请仲裁。

  (3)合伙协议中未订立仲裁条款,事后又没有达成书面仲裁协议,可以向人民法院起诉。

  3.有各合伙人认缴或者实缴的出资

  合伙企业的出资形式可以是货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利,也可以用劳务出资。

  【提示1】合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,需要评估作价的,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。

  【提示2】以“劳务”形式出资,为合伙企业普通合伙人特有的出资方式。

  4.有合伙企业的名称和生产经营场所普通合伙企业应当在其名称中标明“普通合伙”字样,其中,特殊的普通合伙企业还应当在其名称中标明“特殊普通合伙”字样。

  5.法律、行政法规规定的其他条件

  企业登记机关应当自受理申请之日起20日内,作出是否登记的决定。

  (二)合伙企业财产

  1.合伙企业财产的构成

  合伙企业存续期间,合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和其他财产均为合伙企业的财产。

  2.合伙企业财产的性质

  合伙企业的合伙财产具有共有财产性质,即由合伙人共有。对合伙企业财产的占有、使用、收益和处分,应当依据全体合伙人的共同意志进行。合伙人在合伙企业清算前,不得请求分割合伙企业的财产;但是,合伙企业法另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的,合伙企业不得以此对抗善意第三人。

  3.合伙人财产份额的转让(★)

  (1)内部转让:合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,无须经过其他合伙人的同意,只需通知其他合伙人即可。

  (2)外部转让:除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人的一致同意。在同等条件下,其他合伙人有优先购买权。

  (3)出质:合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意。未经其他合伙人一致同意,合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。【★2010年多选题】

  【提示】在有限合伙企业中,“有限合伙人”可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外。

  (三)合伙事务执行

  1.合伙事务执行的形式

  合伙人执行合伙企业事务,可以由全体合伙人共同执行,也可以委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人,对外代表合伙企业。但是,并非所有的合伙企业事务的决定权都可以被授予个别合伙人。

  除合伙协议另有约定外,合伙企业必须经全体合伙人一致同意的事项:

  (1)改变合伙企业的名称;

  (2)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;

  (3)处分合伙企业的不动产;

  (4)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;

  (5)以合伙企业的名义为他人提供担保;

  (6)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

  其他需要经过全体合伙人一致同意的事项还包括:

  (1)普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质;

  (2)除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额;

  (3)除合伙协议另有约定外,普通合伙人转变为有限合伙人,或者有限合伙人转变为普通合伙人,应当经全体合伙人一致同意。

  合伙人对《合伙企业法》规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。

  2.合伙人在执行合伙企业事务中的权利和义务

  (1)权利:

  ①合伙人平等享有合伙事务执行权;

  ②执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业;

  ③不参加执行事务的合伙人的监督权;

  ④合伙人查阅账簿权;

  ⑤合伙人提出异议权和撤销委托执行事务权。

  (2)义务:

  ①合伙事务执行人向不参加执行事务的合伙人报告企业经营状况和财务状况;

  ②合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务;

  【提示】这一点对于“普通合伙人”而言是绝对禁止的;不允许合伙协议另有约定。

  【链接1】根据《个人独资企业法》的规定,未经投资人同意,不得从事与本企业相竞争的业务。

  【链接2】根据《公司法》的规定,有限责任公司或股份有限公司未经股东会或股东大会同意,董事、高级管理人员不得自营或者委托他人经营与其所任职公司同类的业务。

  ③除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易;

  【提示】这一点对“普通合伙人”而言不是绝对禁止的;只要合伙协议有约定或全体合伙人一致同意即可进行。

  【链接1】“有限合伙人”可以同本有限合伙企业进行交易;但是,合伙协议另有约定的除外。

  【链接2】根据《个人独资企业法》的规定,未经投资人同意,不得同本企业订立合同或者进行交易。

  【链接3】根据《公司法》的规定,董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易。

  ④合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

  3.合伙事务执行决议办法

  (1)合伙人对合伙企业有关事项作出决议,按照合伙协议约定的表决办法办理。

  (2)合伙协议未约定或约定不明确的,实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。

  (3)《合伙企业法》对合伙企业的表决办法另有规定的,从其规定。

  (四)合伙企业的损益分配

  (1)合伙企业的利润和亏损,由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担;

  (2)合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;

  (3)协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;

  (4)无法确定出资比例的,由各合伙人平均分配和分担;

  (5)合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损(绝对禁止)。

  【链接1】根据《公司法》的规定,公司的股东按照“实缴”的出资比例分取红利;但是,全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利。

  【链接2】有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是,合伙协议另有约定的除外。

  (五)非合伙人参与经营管理

  合伙企业聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员,属于合伙企业的重大事件,需要经过全体合伙人的一致同意。

  【提示】这项法律规定表明三层含义:(1)合伙企业可以从合伙人之外聘任经营管理人员;(2)聘任非合伙人的经营管理人员,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意;(3)被聘任的经营管理人员,仅是合伙企业的经营管理人员,不是合伙企业的合伙人,因而不具有合伙人的资格。

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  (六)合伙企业与第三人的关系

  1.对外代表权的效力

  合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗不知情的善意第三人。

  2.合伙企业和合伙人的债务清偿(重点内容)

  (1)合伙企业的债务清偿与合伙人的关系。合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力,

  债权人可以根据自己的清偿利益,请求全体合伙人中的一人或数人承担全部清偿责任,也可以按照自己确定的清偿比例向各合伙人分别追偿。

  合伙企业的债务先由企业的财产承担,再由合伙人个人财产清偿。即:

  ①以合伙企业的全部财产进行清偿;

  ②合伙企业的财产无法清偿全部到期债务的,各个合伙人应承担无限连带责任;

  ③合伙人由于承担无限连带责任,清偿数额超过其亏损分担比例的,有权向其他合伙人追偿。

  (2)合伙人的债务清偿与合伙企业的关系。(★)

  ①合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。

  ②合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

  人民法院强制执行合伙人的财产份额时,应当通知全体合伙人,其他合伙人有优先购买权;其他合伙人未购买,又不同意将该财产份额转让给他人的,依照《合伙企业法》的规定为该合伙人办理退伙结算,或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。

  【链接】根据《公司法》的规定,人民法院依照强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。

  (七)入伙和退伙

  1.入伙

  (1)新合伙人人伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时,原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

  (2)入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等责任。

  (3)新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。

  2.退伙

  (1)合伙人有下列情形之一的,当然退伙:

  ①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;

  ②个人丧失偿债能力;

  ③作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;

  ④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;

  ⑤合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

  (2)合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的,该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。

  (3)合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。(★★)

  (4)有下列情形之一的,合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额:

  ①继承人不愿意成为合伙人;

  ②法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格,而该继承人未取得该资格;

  ③合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。

  (5)合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。

  (6)合伙人退伙后的相关事务处理。

  ①合伙人退伙的,其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算,退回退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的,相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业债务的,待了结后进行结算。合伙人退伙时,合伙企业财产少于合伙企业债务的,如果合伙协议约定亏损分担比例的,退伙人应当按照约定的比例分担亏损;如果合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分担。

  ②退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。

  【链接】有限合伙企业的有限合伙人退伙后,对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

  (八)特殊的普通合伙企业(★)

  特殊的普通合伙企业责任形式的确定,关键取决于合伙人造成合伙企业损失而为的执业活动的主观心理状态。

  (1)有限责任与无限责任相结合。如果是合伙人因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,该合伙人应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

  (2)无限连带责任。如果是合伙人非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务,由全体合伙人承担无限连带责任。

  二、有限合伙企业

  (--)有限合伙企业设立的特殊规定(★★)

  (1)合伙人人数规定。有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立;但是,法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有1个普通合伙人。

  【链接】普通合伙企业的合伙人为2人以上,其中国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

  【提示】有限合伙企业仅剩普通合伙人的,应当转为普通合伙企业。有限合伙企业仅剩有限合伙人的,合伙企业解散。

  (2)有限合伙企业名称的规定。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。

  【链接】普通的合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样,特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。

  (3)有限合伙人出资方式的规定。有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。

  有限合伙人不得以劳务出资。有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的,应当承担补缴义务,并对其他合伙人承担违约责任。

  【链接】有限责任公司的股东不按照规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

  (二)有限合伙企业事务执行的特殊规定

  1.有限合伙企业事务执行人的规定有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执

  行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。

  2.禁止有限合伙人执行合伙事务

  有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:

  (1)参与决定普通合伙人入伙、退伙;

  (2)对企业的经营管理提出建议;

  (3)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所;

  (4)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告;

  (5)对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料;

  (6)在有限合伙企业中的利益受到侵害时,向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼;

  (7)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼;

  (8)依法为本企业提供担保。

  3.有限合伙人的表见代理和无权代理责任的承担

  (1)第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任(有限合伙人的表见代理)。

  【举例】A、B、C、D四位投资人投资设立甲有限合伙企业,A为其中的有限合伙人,根据规定,其对外不代表合伙企业。某日,A以普通合伙人的身份与乙签订了120万元的买卖合同,且乙有理由相信A有权代表甲企业,这种情况下,A应该对该笔交易产生的债务承担无限连带责任。

  (2)有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易,给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的,该有限合伙人应当承担赔偿责任(有限合伙人的无权代理)。

  4.有限合伙企业利润分配

  有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是,合伙协议另有约定的除外。

  5.有限合伙人的权利

  (1)有限合伙人关联交易的规定。有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易;但是,合伙协议另有约定的除外。

  【链接】除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,“普通合伙人”不得同本合伙企业进行交易。

  (2)有限合伙人竞业禁止的规定。有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务;但是,合伙协议另有约定的除外。

  【链接】“普通合伙人”不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

  (三)有限合伙企业财产出质与财产转让的特殊规定

  1.有限合伙人财产份额的出质(★)

  有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外。

  【链接】普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。

  2.有限合伙人财产份额的转让

  有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前30日通知其他合伙人。

  【链接】除合伙协议另有约定外,普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额时,须经其他合伙人一致同意。

  (四)有限合伙人债务清偿的特殊规定

  有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。

  (五)有限合伙企业入伙与退伙的特殊规定

  (1)新人伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任。(★)

  (2)有限合伙人出现下列之一隋形时当然退伙:

  ①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;

  ②作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;

  ③法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;

  ④合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

  表5.1普通合伙人与有限合伙人当然退伙的区别

  普通合伙人  有限合伙人

  合伙人死亡  √  √

  全部财产份额被人民法院强制执行  √  √

  丧失偿债能力  √  ×

  丧失民事行为能力  经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业;否则退伙  ×

  (3)作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的,其他合伙人不得因此要求其退伙。

  (4)作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时,其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。

  (5)有限合伙人退伙后,对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

  【链接】普通合伙人退伙的,其对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。

  (六)合伙人性质转变的特殊规定(★)

  有限合伙企业仅剩有限合伙人的,应当解散;有限合伙企业仅剩普通合伙人的,转为普通合伙企业。

  (1)除合伙协议另有约定外,普通合伙人转变为有限合伙人,或者有限合伙人转变为普通合伙人,应当经全体合伙人一致同意。

  (2)有限合伙人转变为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

  (3)普通合伙人转变为有限合伙人的,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。


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  三、合伙企业解散和清算

  (一)合伙企业解散

  合伙企业有下列情形之一的,应当解散:

  (1)合伙期限届满,合伙人决定不再经营;

  (2)合伙协议约定的解散事由出现;

  (3)全体合伙人决定解散;

  (4)合伙人已不具备法定人数满30天;

  (5)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;

  (6)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

  (7)法律、行政法规规定的其他原因。

  (二)合伙企业清算(★)

  1.清算人的确定

  (1)由全体合伙人担任清算人;

  (2)由合伙人指定或者委托清算人;

  【链接】个人独资企业的投资人可以自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人。

  前提条件:

  ①合伙企业的清算人未能由全体合伙人担任;

  ②经全体合伙人过半数同意;

  ③自合伙企业解散后15日内作出指定或者委托。

  (3)由人民法院指定清算人。

  前提条件:

  ①合伙企业的清算人未能由全体合伙人担任;

  ②在法定期间内合伙企业未确定清算人;

  ③由合伙人或者其他利害关系人提出申请。

  2.债权申报——与《公司法》规定一致清算人自被确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知债权人,并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算人申报债权。

  【提示】清算期间,合伙企业存续,但不得开展与清算无关的经营活动。

  3.清偿顺序

  合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金,以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产,依法进行分配。

  (1)合伙企业注销后,原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

  (2)合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请,也可以要求普通合伙人清偿。

  【提示】这是债权人与合伙人的关系(外部关系)。法律赋予债权人有两种选择:一是可以依据《民事诉讼法》等有关法律的规定,向人民法院提出破产申请,要求人民法院依法宣告合伙企业破产;另一选择是要求普通合伙人清偿,即可以向任何一个承担无限连带责任的普通合伙人要求清偿自己的债权。

  (3)合伙企业依法被宣告破产的,普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

  【提示】这是合伙人之间的关系(内部关系)。

  在合伙企业内部,普通合伙人不能因为企业破产而免除责任,他们之间仍然应承担无限连带责任。

  表5.2普通合伙企业与有限合伙企业的区别


普通合伙企业
有限合伙企业
合伙人的规定
合伙人可以是自然人,也可以是法人或者其他组织
(1)有2个以上合伙人。合伙人为自然人的,应当具有完全民事行为能力;
(2)国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人
(1)2个以上50个以下的合伙人;
(2)由普通合伙人和有限合伙人组成;
(3)至少有1个普通合伙人
出资方式的规定
货币、实物、土地使用权、知识产权、劳务或者其他财产权利
合伙人也可以用劳务出资
有限合伙人不得以劳务出资
事务执行规定
共同执行和委托执行
(1)由普通合伙人执行合伙事务;
(2)有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业
竞业禁止的规定
合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务
有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务,但是,合伙协议另有约定的除外
关联交易的规定
除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易
有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易,但是,合伙协议另有约定的除外
出质的规定
合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意
有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质,但是,合伙协议另有约定的除外
财产转让的规定
除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意
有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前30日通知其他合伙人
入伙人对入伙前企业债务的责任
对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任
新人伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任
退伙人对退伙前企业债务的责任
退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任
有限合伙人退伙后,对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任
责任承担
普通合伙企业:合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任
  有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任
特殊的普通合伙企业:
(1)一个或数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,该合伙人应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任;
(2)合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务及合伙企业的其他债务,由全体合伙人承担无限连带责任
合伙人身份改变后的责任承担
普通合伙人转变为有限合伙人,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任
  有限合伙人转变为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任

  表5.3合伙企业约定大于法定与法律禁止的总结(主要内容)

约定大于法定(有商量的余地)

绝对禁止(合伙协议勿多嘴)

(1)修改或者补充合伙协议,应当经全体合伙人一致同意;但是,合伙协议另有约定的除外;
(2)除合伙协议另有约定外,普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意;
(3)合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先购买权;但是,合伙协议另有约定的除外;
(4)除合伙协议另有约定外,合伙企业的6类法定事项应当经全体合伙人一致同意;
(5)除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,普通合伙人不得同本合伙企业进行交易;
(6)新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外.应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议;
(7)入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等责任。入伙协议另有约定的,从其约定;
(8)有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是,合伙协议另有约定的除外;
(9)有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易;但是,合伙协议另有约定的除外;
(10)有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务;但是,合伙协议另有约定的除外;
(11)有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外;
(12)除合伙协议另有约定外,普通合伙人转变为有限合伙人,或者有限合伙人转变为普通合伙人,应当经全体合伙人一致同意
(1)普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;
(2)普通合伙人合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务;
(3)普通合伙企业中合伙协议不得约定将全部利润分配给部分普通合伙人或者内部分普通合伙人承担全部亏损;
(4)合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利;
(5)合伙人在合伙企业清算前,不得请求分割合伙企业的财产;
(6)合伙企业对第三人的债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的,普通合伙人承担无限连带责任;
(7)除法定事项外.有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业;
(8)有限合伙企业仅剩有限合伙人的,应当解散;有限合伙企业仅剩普通合伙人的,转为普通合伙企业;。
(9)第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任

  本章小结:

  合伙企业的内容与后面的公司相比难度并不大,因此考生学习本章时要领会学习“主体组织法”部分的要领,为后面的公司法从学习思路上奠定坚实的基础。本章可以从以下几个方面进行有针对性的突破和巩固复习。

  (1)合伙企业的设立方式、投资人的身份性质和出资方式。

  (2)舍伙企业中的普通合伙人与有限合伙人类似规定的总结,考生可以参考本章表5.2的内容。

  (3)需要经过合伙人一致同意的事项要牢记,并且注意“除合伙协议另有约定”这个前提条件。

  (4)熟悉合伙企业的解散与清算的规定,尤其是要注意清算人的组成,这与公司法的清算组组成的规定需要比较记忆。

  (5)本章企业的“竞业禁止”和“关联交易”是值得研究的两个专题,公司法会对此有所涉及.这也是考试时极易出题的考点,因此建议考生特别予以关注。

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第六章 公司法律制度

  一、公司法律制度概述

  (一)股东抽逃出资的责任

  1.抽逃出资的形态

  (1)通过虚构债权债务关系将其出资转出;

  (2)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;

  (3)利用关联交易将出资转出。

  2.抽逃出资的民事责任

  公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,并要求协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任。

  (二)公司法人财产权的限制

  1.公司法人财产权的限制

  (1)对外投资的限制。

  ①公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

  ②公司向其他企业投资,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的。不得超过规定的限额。

  (2)担保的限制。

  ①公司为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;

  ②公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额;

  ③公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。(★)

  【提示】公司为股东或者实际控制人提供担保,有可能发生大股东操纵公司并损害中小股东的利益,因此必须由“股东会、股东大会”决议且关联人员不得参加表决。

  (3)借款的限制。

  一般情况下,除非公司章程有特别规定或经过股东会(股东大会)的批准同意,公司董事、经理不得擅自将公司资金借贷给他人。

  【提示】公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。(★★)

  (三)有限责任制度及其例外

  1.公司股东的承担责任方式

  (1)有限责任公司的股东以其“认缴的出资额”为限对公司承担责任。

  (2)股份有限公司以其“认购的股份”为限对公司承担责任。

  2.公司法人人格否认制度

  (1)公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,股东应当对公司债务承担“连带责任”。

  (2)一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。

  【提示】任何情况下,股东都只对公司的债务承担有限责任的观点是错误的。事实上,任何权利都是有边界的,任何权利滥用的行为都会导致权利丧失或被否认,甚至惩罚和制裁。公司的有限责任使得股东能够放心大胆的进行投资,但是如果股东滥用其有限责任,而使得公司的债权人的利益受损,则公司的独立人格将被否认。

  (3)公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提。如果公司人员混同、业务混同、财务混同,那么公司的财产就无法区分,丧失独立人格时,就丧失了独立承担责任的基础。

  (四)股东权保护

  1.名义股东与实际出资人

  (1)实际出资人与名义出资人订立合同。实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

  (2)权属争议。实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。

  (3)实际出资人成为公司的股东成员。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。

  (4)名义出资人处分股权。

  ①名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

  【提示】受让方构成善意取得,交易的股权可以最终归为其所有。

  ②名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

  2.股东权利的分类

  股东权利的分类(如表6.1所列示)

  表6.1 股东权利的分类

    分类标准
    股东权分类
    具体权利类型
股东个人利益和全体利益

    共益权

股东会或股东大会的参加权、提案权、质询权、表决权、累积投票权、会议召集请求权和自行召集权、知情权、提起诉讼权
自益权
股利分配请求权、剩余财产分配权、新股认购优先权、股份质押权、股份转让权
股权行使的条件
  单独股东权
    自益权、表决权等
少数股东权
召开临时股东会或股东大会的权利

  【提示】自益权的行使后果可以让股东得到金钱和物质方面的好处——得到钱或股票,比如股利分配、剩余财产分配、新股认购、股份质押、股份转让。

  3.股东权利的内容(★)

  (1)表决权。股东行使表决权时,一般是按照一股一票或者按照出资比例行使表决权。

  【提示】有限责任公司与股份有限公司表决权的规定不同。有限责任公司中,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,但公司章程另有规定的除外;股份有限公司中,股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权,也就是说,有限责任公司股东行使表决权要看公司章程是否有约定,而股份有限公司严格规定“一股一表决权”。

  (2)选举权或者被选举权。股东大会选举董事、监事,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。

  (3)依法转让出资额或者股份的权利。法律禁止股东抽逃出资.但允许股东转让出资。

  (4)知情权。有限责任公司股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告,股东可以要求查阅公司会计账簿。股份有限公司股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询。

  【提示】对于公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告,股东有权“查阅和复制”;而对于公司会计账簿.按照《公司法》规定,股东仅有权“查阅”。

  (5)建议和质询权。股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的,董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。

  (6)新股优先认购权。公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。

  (7)股利分配请求权。股东按照实缴的出资比例分取红利。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。

  【提示】有限责任公司和股份有限公司对于利润分配的比例有“商量”的余地。根据规定,公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配,但全体股东约定不按照出资比例分配的除外;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

  (8)提议召开临时股东(大)会。

  (9)临时提案权。单独或者合计持有公司3%以上股份的股东,可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围,并有明确议题和具体决议事项。

  (10)异议股东股份收买请求权。

  (11)申请法院解散公司的权利。

  (12)公司剩余财产的分配请求权。公司终止后,向其全体债权人清偿债务之后尚有剩余财产的,股东有权请求分配。

  4.股东诉讼

  (1)股东代表诉讼。(★)

  当董事、监事、高级管理人员或者他人的违反法律、行政法规或者公司章程的行为给公司造成损失,公司拒绝或者怠于向该违法行为人请求损害赔偿时,有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权代表其他股东,代替公司提起诉讼,请求违法行为人赔偿公司损失。

  ①针对董事、高级管理人员——通过监事会或者监事提起诉讼。

  ②针对监事——通过董事会或者执行董事提起诉讼。

  ③拒绝或怠于——股东直接提起诉讼。

  ④针对他人——通过监事会或者监事、董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼,或者直接向人民法院提起诉讼。

  (2)股东直接诉讼。

  董事、高级管理人员损害股东利益的,股东可以依法向人民法院提起诉讼。

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2014-8-11
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  二、股份有限公司

  (一)股份有限公司的设立

  1.设立条件

  (1)发起人条件。

  发起人为2人以上200人以下,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

  【提示】为设立公司而签署公司章程,向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人,应当认定为公司的发起人。

  【链接1】有限责任公司股东为50人以下。没有下限,允许设立一人公司。

  【链接2】当股份有限公司的股东人数累计超过200人时,必须申请成为非上市公众公司。

  【链接3】股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司为“非上市公众公司”,股东人数可以超过200人,接受中国证监会的统一监督管理。

  (2)出资方式。

  股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

  【提示】依照《公司登记管理条例》的规定,股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

  (3)非货币财产的评估作价。

  ①出资人以非货币财产出资。未依法评估作价,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

  ②出资人以符合法定条件的非货币财产出资后,因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值,公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的,人民法院不予支持。但是,当事人另有约定的除外。

  (4)投资人以股权出资的规定。

  具有下列情形的股权不得用作出资:①股权公司的注册资本尚未缴足;②已被设立质权;③已被依法冻结;④股权公司章程约定不得转让;⑤法律、行政法规或者国务院决定规定,股权公司股东转让股权应当报经批准而未经批准。

  (5)股东履行出资义务。(★★)

  ①出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资,已经交付公司使用但未办理权属变更手续,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续;在前述期间内办理了权属变更手续的,人民法院应当认定其已经履行了出资义务;出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的,人民法院应予支持。

  ②出资人以划拨土地使用权出资,或者以设定权利负担的土地使用权出资,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担;逾期未办理或者未解除的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

  ③出资人以不享有处分权的财产出资,当事人之间对于出资行为效力产生争议的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。

  【链接】根据《物权法》第一百零六条的规定无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:受让人受让该不动产或者动产时是善意的;以合理的价格转让;转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

  (6)不按规定出资的责任。

  ①股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,公司的发起人与被告股东承担连带责任;公司的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿。

  ②股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权。新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。

  ③公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资,被告股东不得以诉讼时效为由进行抗辩。

  ④公司债权人的债权未过诉讼时效期间,其请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任,被告股东不得以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩。

  ⑤冒名登记股东的法律责任。

  第一,冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的,冒名登记行为人应当承担相应责任。

  第二,公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由,请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的,人民法院不予支持。

  2.设立方式

  股份有限公司可以采取发起设立或者募集设立方式设立。

  3.设立程序

  (1)发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。

  (2)发起设立方式设立公司的,发起人首次缴纳出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会依法向公司登记机关申请设立登记。

  ①创立大会应有代表股份总数“过半数”的发起人、认股人出席,方可举行;

  ②创立大会行使职权作出的决议,必须经出席会议的认股人所持表决权“过半数”通过。

  4.设立公司失败的后果

  (1)发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的,或者发行股份的股款缴足后,发起人在30日内未召开创立大会的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还。

  (2)发起人责任:在公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。

  【提示1】部分发起人依照规定承担责任后,请求其他发起人分担的,人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额分担责任。

  【提示2】因部分发起人的过错导致公司未成立,其他发起入主张其承担设立行为所产生的费用和债务的,人民法院应当根据过错情况,确定过错一方的责任范围。

  【提示3】发起人因履行公司设立职责造成他人损害,公司成立后受害入请求公司承担侵权赔偿责任的,人民法院应予支持;公司未成立,受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。

  (3)股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款,经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳,公司发起人对该股份另行募集的,人民法院应当认定该募集行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失,公司请求该认股人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

  5.公司设立阶段的合同责任

  (1)发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。公司成立后对以发起人名义订立的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。

  (2)发起人以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同,公司以此为由主张不承担合同责任的,人民法院应予支持,但相对人为善意的除外。

  【提示】发起人以“设立中公司名义”对外签订合同,如果合同相对人不知道发起人是为自己利益而订立合同,即为善意,这种情况仍由“公司”承担责任。

  (二)股份有限公司的组织机构

  【提示1】公司的组织机构中一般包括股东(大)会、董事会和监事会。股东(大)会是公司

  的权力机构,相当于人体的大脑,是公司组织的神经中枢;董事会是公司的执行机构,相当于人体的四肢,大脑传出的指令需要由四肢去协作完成,四肢的感觉也会随着神经系统反映给大脑,董事会一方面要执行股东(大)会的决议指令,另一方面要就公司发生的各种情况向股东(大)会进行提议;监事会是公司的监督机构,相当于人体的免疫系统,是机体保护自身的防御性结构,起到对身体系统的监控和预警作用,监事会则对公司组织的系统进行监督,及时发现异常并调查和反映。

  【提示2】根据《公司法》规定,高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

  1.股东大会

  (1)《公司法》中规定的职权。

  ①决定公司的“经营方针”和“投资计划”;

  【链接】决定公司的经营计划和投资方案属于董事会的职权。

  ②选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;

  【链接】职工代表的董事、监事由职工自己选举和更换。

  ③审议批准董事会的报告;

  ④审议批准监事会或者监事的报告;

  ⑤审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;

  ⑥审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

  ⑦对公司增加或者减少注册资本作出决议;

  ⑧对发行公司债券作出决议;

  ⑨对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;

  ⑩修改公司章程。

  (2)上市公司股东大会的特别职权。

  ①对上市公司聘用、解聘会计师事务所作出决议;

  【链接】非上市公司的聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所,依照公司章程的规定,由股东会、股东大会或者董事会决定。

  ②审议上市公司1年内购买、出售重大资产超过上市公司最近一期经审计总资产30%的事项(特别决议);

  ③审议批准变更募集资金用途事项;

  ④审议股权激励计划;

  ⑤审议批准特定情形下的对外担保行为。

  (3)召开临时股东大会的情形。

  有下列情形之一的,应当在2个月内召开临时股东大会:

  ①董事人数不足《公司法》规定人数或者公司章程所定人数的2/3时;

  ②公司未弥补的亏损达实收股本总额的1/3时;

  【提示】此处1/3标准的计算基础是“实收股本总额”,注意考题中出现分期缴付出资的情形,分期缴付出资的要以“实收股本”作为确认依据,而不是注册资本总额。

  ③单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时;

  ④董事会认为必要时;

  ⑤监事会提议召开时;

  ⑥公司章程规定的其他情形。

  (4)股东大会的召集。

  ①股东大会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能或者不履行职责的,由副董事长主持;副董事长不能或者不履行职责的,由半数以上董事共同推举一名董事主持;董事会不能或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的,连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

  ②召开股东大会会议,应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东;临时股东大会应当于会议召开15目前通知各股东;发行无记名股票的,应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

  【提示】股份有限公司发行股票分为记名股票和无记名股票,召开股东大会的,对于记名股票的股东,采用的是“通知”的方式,根据《公司法》的规定,一般会议在召开前20日内通知,临时会议在召开前15日内通知。对于持有公司无记名股票的股东,由于是“无记名”股票,因此不能确定其具体的持有人,这种情况下就不能再采用通知的形式,而是应该采用“公告”的方式,即:不管召开的是年会还是临时会议,针对持有无记名股票的股东,都应该在会议召开的30日之前依法进行公告。

  ③单独或者合计持有公司3%以上股份的股东,可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。

  (5)股东大会会议的表决和决议事项。

  ①表决权的行使。股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。股东可以委托代理人出席股东大会会议,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权。公司持有的本公司股份没有表决权。

  ②股份有限公司股东大会的决议分为特别决议和普通决议。特别决议是指对公司股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式作的决议。特别决议须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过,普通决议只需经出席会议的股东所持表决权过半数通过。

  【链接1】有限责任公司通过特别决议是经代表2/3以上表决权的股东通过;而股份有限公司通过特别决议是经“出席会议”的股东所持表决权的2/3以上通过。

  【链接2】有限责任公司通过普通决议,由公司章程规定;而股份有限公司普通决议须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。

  【链接3】上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

  (6)累积投票制。

  所谓累积投票制,是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。控股股东控股比例在30%以上的上市公司,应当采用累积投票制。

  (7)会议记录。

  股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录,主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席会议的股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

  【链接】有限责任公司股东会的会议记录由出席会议的股东签名。

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  2.董事会

  (1)董事会是公司股东大会的执行机构。股份有限公司的董事会由5~19人组成。

  【链接】有限责任公司董事会由3~13人组成。国有独资公司、两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司,董事会成员中“应当”包括职工代表;其他有限责任公司和股份有限公司董事会成员中“可以”有职工代表。

  (2)董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年。

  【链接】股份有限公司监事任期为3年。

  (3)董事会的职权。(★★)

  董事会行使下列职权:

  ①召集股东大会会议,并向股东大会报告工作;

  ②执行股东大会的决议;

  ③决定公司的经营计划和投资方案;

  ④制订公司的年度财务预算方案、决算方案;

  ⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

  ⑥制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;

  ⑦制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;

  ⑧决定公司内部管理机构的设置;

  ⑨决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;

  ⑩制定公司的基本管理制度。

  【提示】除第⑧、⑨、⑩项董事会有权作出决定外,其余均由董事会提出方案,由股东大会作出决议。

  (4)董事会会议的召开。

  ①董事会每年度至少召开两次会议,每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。

  ②代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内,召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议,可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

  【提示】股份有限公司临时董事会召开条件与有限责任公司“临时股东会”基本相同,但缺少“不设监事会的监事提议召开”,因为股份有限公司必须设立监事会。

  ③董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决实行一人一票。股份有限公司董事会开会时。董事应当亲自出席,如因故不能出席时.可以“书面”委托其他“董事”代为出席,但书面委托书中应载明授权范围。

  (5)记录。

  ①董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。

  【链接】股东大会的会议记录由“主持人、出席会议的董事”签名。

  ②董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。

  3.经理

  (1)股份有限公司设经理,由董事会决定聘任或者解聘。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

  (2)公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

  (3)上市公司中有关经理的特别规定。

  ①上市公司的总经理必须专职,总经理在集团等控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务。

  ②上市公司总经理及高层管理人员(副总经理、财务主管和董事会秘书)必须在上市公司领薪,不得由控股股东代发薪水。

  4.股东大会或者监事会决议无效或者撤销之诉(★★★)

  表6.2股东会或者股东大会、董事会决议的无效和撤销

比较项目

违反法律、行政法规

违反公司章程

决议内容

无效

可撤销

召集程序、表决方式

可撤销

可撤销

  5.监事会

  (1)监事会组成及其任期。

  监事会成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和职工代表,其中职工代表的比例不得低于1/3。

  (2)监事会的会议制度。

  ①股份有限公司的监事会每6个月至少召开一次会议。

  【链接1】股份有限公司董事会每年度至少召开两次会议。

  【链接2】有限责任公司的监事会每年度至少召开一次会议。

  ②监事会会议由监事会主席召集和主持。监事会主席不能或者不履行职务的,由监事会副主席召集和主持监事会会议;监事会副主席不能或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

  ③监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。

  6.经营管理机关

  经营管理机关是指公司的经理,是由董事会聘任的,负责公司日常经营管理活动的公司常设业务执行机关。

  表6.3公司基本事项的制定、决策和执行

基本事项

具体事项

股东会

董事会

经理

公司的经营和资方向


决定公司的经营
“方针”和投资“计划”

决定公司的经营“计划”和投资“方案”

组织实施公司年度经营“计划”和投资“方案”

机构设置

内部管理机构的设置


决定

拟订方案

人事任免

选举和更换非由职工代表担任的董事、监事、决定有关董事、监事的报酬


决定



公司经理的聘任和报酬

决定

副经理

决定
提名

财务负责人
其他管理人员


决定

  7.上市公司组织机构的特别规定

  (1)增加股东大会特别决议事项。上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

  (2)上市公司设立独立董事。

  (3)上市公司设立董事会秘书,负责公司股东大会与董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理,办理信息披露事务等事宜。

  (4)增设关联关系董事的表决权排除制度。上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。

  【提示】公司为股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决,该项表决由“出席会议的”其他股东所持表决权的“过半数”(大于1/2)通过。

  (5)上市公司股权激励的对象不应当包括独立董事。

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