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楼主: 邰伟

《经济法》重点难点讲解 [复制链接]

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2014-8-11
发表于 2014-8-18 15:51:18 |显示全部楼层

  (三)上市公司独立董事制度(★★)

  1.担任独立董事的条件(具体如表6.4所列示)

  表6.4上市公司独立董事的任职资格

应当符合的任职基本条件
不得担任独立董事的情形
①根据法律、行政法规及其他有关规定,具备担任上市公司董事的资格;
②具有立法与有关规定要求的独立性;
③具备上市公司运作的基本知识,熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;
④具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验;
⑤公司章程规定的其他条件


①在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系;
②直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属;
③在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属;
④最近1年内曾经具有前三项所列举情形的人员;
⑤为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;
⑥公司章程规定的其他人员;
⑦中国证监会认定的其他人员
  2.独立董事的提名

  上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。

  3.独立董事的任期

  独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同,任期届满,连选可以连任,但是连任时间不得超过6年。

  4.独立董事的特别职权(如表6.5所示)

  表6.5独立董事的特别职权

特别职权
应当发表独立意见的重大事项
①重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论;
②向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;
③向董事会提请召开临时股东大会;
④提议召开董事会;
【褪示】注意是“提请”召开临时股东大会,而“提议”召开董事会。
⑤独立聘请外部审计机构和咨询机构;
⑥可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权
①提名、任免董事;
②聘任或解聘高级管理人员;
③公司董事、高级管理人员的薪酬;
④上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来.以及公司是否采取有效措施回收欠款;
⑤独立董事认为可能损害中小股东权益的事项;
⑥公司章程规定的其他事项。
独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一:同意;保留意见及其理由;反对意见及其理由;无法发表意见及其障碍

  5.独立董事的撤换和辞职

  (1)独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的,由董事会提请股东大会予以撤换。

  (2)独立董事在任期届满前可以提出辞职。如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于规定的最低要求时,该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。

  (四)股份有限公司的股票种类

  1.基本分类

  (I)依股东的权利义务不同,分为普通股和优先股;

  (2)按投资主体的性质不同,分为国有股份和非国有股份;

  (3)按投资者是以人民币认购和买卖还是以外币认购和买卖股票,分为内资股和外资股;

  (4)按票面上是否记载股东的姓名或名称,分为记名股票和无记名股票;

  (5)按照股票票面是否记载一定金额,分为面额股和无面额股。

  2.(2014年新增)优先股

  (1)优先股的含义。优先股的股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产。

  【提示1】优先股股东按照约定的票面股息率,优先于普通股股东分配公司利润。

  【提示2】关于优先股利润分配,公司章程应当明确以下事项:(1)优先股股息率是采用固定股息率还是浮动股息率.并相应明确固定股息率水平或浮动股息率计算方法。(2)公司在有可分配税后利润的情况下是否必须分配利润。(3)如果公司因本会计年度可分配利润不足而未向优先股股东足额派发股息,差额部分是否累积到下一会计年度。(4)优先股股东按照约定的股息率分配股息后,是否有权同普通股股东一起参加剩余利润分配。(5)优先股利润分配涉及的其他事项。

  【提示3】当公司因解散、破产等原因进行清算时,公司财产按照有关规定进行清偿后的剩余财产,应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额.不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。

  (2)优先股的限制。①发行的限制。第一,只有上市公司和非上市公众公司可以发行优先股,其中只有上市公司可以公开发行优先股;第二,公司已发行的优先股不得超过普通股股份总数的50%.且筹资金额不得超过发行前净资产的50%。②优先股股东表决权限制。优先股股东参与公司决策管理的权利受到限制,除以下情况外,优先股股东不出席股东大会会议,所持股份没有表决权:修改公司章程中与优先股相关的内容;一次或累计减少公司注册资本超过10%;公司合并、分立、解散或变更公司形式;发行优先股;公司章程规定的其他情形。上述事项的决议,除须经出席会议的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的2/3以上通过之外,还须经出席会议的优先股股东(不含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的2/3以上通过。

  【提示】表决权恢复,是指公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的,优先股股东有权出席股东大会,每股优先股股份享有公司章程规定的表决权。对于股息可累积到下一会计年度的优先股,表决权恢复直至公司全额支付所欠股息。对于股息不可累积的优先股,表决权恢复直至公司全额支付当年股息。公司章程可规定优先股表决权恢复的其他情形。

  (3)优先股转换和回购。公司可以在公司章程中规定优先股转换为普通股、发行人回购优先股的条件、价格和比例。转换选择权或回购选择权可规定由发行人或优先股股东行使。发行人要求回购优先股的,必须完全支付所欠股息,但商业银行发行优先股补充资本的除外。优先股回购后相应减记发行在外的优先股股份总数。

  (4)优先股对计算持股比例的影响。以下事项计算持股比例时,仅计算普通股和表决权恢复的优先股:①根据新公司法第一百条,请求召开临时股东大会;②根据新公司法第一百零一条,召集和主持股东大会;③根据新公司法第一百零二条.提交股东大会临时提案;④根据新公司法第二百一十六条,认定控股股东。

  (五)股份有限公司股份转让的限制(★★★)

  1.发起人股份的转让

  发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起1年内不得转让。

  2.非公开发行股票转让限制

  公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。

  【提示】因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外。

  3.董事、监事、高级管理人员股份的转让

  (1)公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%。

  (2)所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。

  (3)离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份;但是因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外。

  (4)上市公司董事、监事和高级管理人员所持股份不超过1O00股的,可一次全部转让,不受转让比例的限制。

  (5)上市公司董事、监事和高级管理人员在下列期间不得买卖本公司股票:①上市公司定期报告公告前30 日内;②上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内;③自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中,至依法披露后2个交易日内。

  4.公司股票的回购(★★★)

  (1)公司不得收购本公司股份,但有除外,见下表:

  表6.6公司收购本公司股份

事由
程序要求
减少公司注册资本
①应经股东大会特别决议通过;
②应自收购之日起10日内注销
与持有本公司股份的其他公司合并
①应经股东大会特别决议通过;
②应当在6个月内转让或者注销
将股份奖励给本公司职工①应经股东大会决议通过;
②不得超过本公司已发行股份总额的5%;
③用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;
④所收购的股份应当在1年内转让给职工
股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的
应当在6个月内转让或者注销

  (2)为防止变相违规收购本公司股份,公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。


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  三、有限责任公司

  (一)有限责任公司的设立

  1.设立条件

  (I)人数要求。

  股东应符合法定人数。有限责任公司股东为50人以下。没有下限,允许设立一人公司。

  【链接】股份有限公司的发起人人数为2~200人。

  (2)财产条件。

  ①缴纳注册资本的出资形式(与股份有限公司相同)。

  ②有限责任公司股东不按规定出资的法律责任。

  第一,有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格。

  第二,有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人依照规定向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。

  (3)组织条件。

  组织条件包括公司名称、住所、章程以及依法建立的组织机构。

  ①有限责任公司的章程由股东共同制定,所有股东应当在公司章程上签名、盖章。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

  【提示】高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

  ②国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。

  2.有限责任公司设立程序

  (1)公告。公告后,设立程序即为完成。公司登记的事项可以对抗第三人。公司未经登记的事项,不得对抗第三人。

  (2)当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后,公司未根据公司法规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记,当事人请求公司履行上述义务的,人民法院应予支持。

  (3)股东名册。有限责任公司应当置备股东名册。记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。

  (二)有限责任公司的组织机构

  1.股东会

  (1)股东会的职权。

  与前述关于股份有限公司职权相同。在有限责任公司中,对股东会所行使的职权,如果股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。(★★★)

  (2)股东会会议的形式。

  有限责任公司股东会会议的形式分为定期会议和临时会议两种。临时会议只能由以下人员提议召开:

  ①代表1/10以上表决权的股东;

  ②1/3以上的董事;

  ③监事会或者不设监事会的公司的监事。

  (3)股东会的召集。

  (4)股东会决议。

  ①股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

  ②特别决议:股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。

  【提示】有限责任公司股东会的特别决议必须经“全部”表决权的2/3以上通过;股份有限公司股东大会的特别决议由“出席会议”的股东所持表决权的2/3以上通过。

  2.董事会

  (1)董事会的组成。

  ①董事会由3~13人组成。

  ②两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中“应当”有公司职工代表。

  ③其他有限责任公司董事会成员中“可以”有公司职工代表。

  ④董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。

  ⑤董事会设董事长一人,可以设副董事长。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。

  【链接】股份有限公司的董事会由5~19人组成。

  (2)董事任期。

  董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年。董事任期届满,连选可以连任。(同股份有限公司)

  (3)董事会的职权(同股份有限公司)。

  (4)董事会的召集。

  有限责任公司设立董事会的,股东会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。

  (5)董事会的议事方式和表决程序。

  董事会的议事方式和表决程序,除《公司法》有规定的外.由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决,实行一人一票。

  3.监事会(★★)

  (1)监事会的组成。

  ①经营规模较大的有限责任公司,设立监事会,监事会成员不得少于3人,由股东代表和1/3以上的公司职工代表组成。

  ②监事会主席由全体监事过半数选举产生。

  ③股东人数较少或者经营规模较小的,可以只设1~2名监事,不设监事会。

  【提示1】股东代表出任的监事由股东会选举产生;职工代表出任的监事由职工民主选举产生。

  【提示2】董事、高级管理人员不得兼任监事。

  (2)监事的任期。

  监事的任期每届为3年。监事任期届满,连选可以连任(同股份有限公司)。

  (3)监事会的职权(同股份有限公司)。

  (4)监事会的召集和决议。

  ①监事会会议由监事会主席召集和主持;监事会主席不能或者不履行职责的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

  【链接】董事会会议由董事长召集和主持;公司设立董事会的,股东会会议由董事会召集、董事长主持;公司不设董事会的,股东会会议由执行董事召集和主持。

  ②监事会决议应当经“半数以上”监事通过。

  ③监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。

  (三)一人有限责任公司的特别规定(★★)

  一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。《公司法》对一人有限责任公司的设立和组织机构以专门一节作了特殊规定,以加强对其的监管,特殊规定以外的问题,则适用于有限责任公司的一般规定。

  (1)一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。

  (2)一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。

  (四)国有独资公司的特别规定(★★)

  1.国有独资公司的组织机构和职权

  (1)国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。

  (2)国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项。

  (3)公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定。

  (4)根据国务院有关规定确定的重要国有独资公司的合并、分立、解散、申请破产,应当由国有资产监督管理机构审核后,报“本级人民政府”批准。

  2.国有独资公司董事会

  国有独资公司设立董事会,董事会成员由国有资产监督管理机构委派或更换。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。

  3.国有独资公司监事会

  (1)监事会成员不得少于5人,其中职工代表的比例不得低于1/3。

  【链接】一般有限责任公司的监事会成员不得少于3人,监事会中应当包括股东代表和职工代表,其中职工代表的比例不得低于1/3。

  (2)监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

  (3)监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

  (4)国有独资公司监事会的职权范围小于普通有限责任公司的监事会。

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  (五)有限责任公司的股权转让(★★★)

  1.股权转让的限制

  (1)内部股权转让。

  有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

  (2)外部股权转让。(★★★)

  股东向股东以外的人转让股权,应当经“其他股东”“过半数”同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的。视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

  (3)人民法院强制执行的股权转让。

  人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。

  2.股权转让的程序

  完成股权转让后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东重新签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

  3.股东回购请求权

  (1)行使回购请求权的条件。

  有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:

  ①公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合公司法规定的分配利润条件的;

  ②公司合并、分立、转让主要财产的;

  ③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

  (2)行使回购请求权的程序。

  自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

  4.未及时办理股权转让手续给受让方造成损失的法律责任

  (1)股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记.原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,受让股东以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法中有关善意取得制度的规定处理。

  (2)原股东处分股权造成受让股东损失,受让股东请求原股东承担赔偿责任以及未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的,人民法院应予支持。受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的,可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。

  (六)有限责任公司与股份有限公司的形态转化

  有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。

  【提示】有限责任公司的资本并不划分为等额的股份,因此在变更为股份有限公司时要将其净资产折合为一定数额的股份,但公司法也遵循谨慎性要求.有多少净资产就折合为多少的股份,不得超出净资产的数额。

  表6.7有限责任公司与股份有限公司的区别

比较项目
有限责任公司
股份有限公司
设立方式不同
只能以发起方式设立
既可以发起设立,也可以募集设立
股东人数限制不同
股东人数为50人以下
发起人数为2人以上200人以下,且半数以上的发起人在中国境内有住所
出资证明形式不同
以纸面记名方式的出资证明书为出资证明
以纸面或无纸化的股票为出资证明,既可以采取记名方式,也可以采取无记名方式
股权转让方式不同
股东之间可以自由转让其全部或部分股权,股东向股东之外的人转让股权,应当经过其他股东过半数同意;经股东同意转让的股权,在同等条件下其他股东有优先购买权
除法律限制外,股票可以自由转让。股东向股东以外的人转让股票时,其他股东无优先购买权
组织机构不同
董事会、监事会并非必设机构
董事会、监事会为必设机构
企业所有权与经营权分离程度不同
两权分离程度较低,其股东往往通过出任经营职务直接参与公司的经营管理,决定公司事务
两权分离程度较高,法律对其规定较多的强制性义务
信息披露义务不同
无限制
财务状况和经营情况等要依法进行公开披露

  四、公司董事、监事、高级管理人员(★★)

  (一)公司董事、监事和高级管理人员的资格有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:

  (1)无民事行为能力或者限制民事行为能力;

  (2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;

  (3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;

  (4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;

  (5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

  (二)公司董事、监事和高级管理人员的义务《公司法》规定,公司董事、高级管理人员不得有下列行为:

  (1)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;

  【链接1】个人独资企业的受托人未经投资人同意,不得同本企业订立合同或者进行交易。

  【链接2】除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。

  【链接3】有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易;但是,合伙协议另有约定的除外。(2)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

  【链接1】个人独资企业的受托人未经投资人同意,不得从事与本企业相竞争的业务。

  【链接2】普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

  【链接3】有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务;但是,合伙协议另有约定的除外。

  (3)接受他人与公司交易的佣金归为已有。公司董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。

  五、公司的财务会计

  (一)财务会计报告的编制、验证和公示

  (1)公司财务会计报告应当由董事会负责编制,并对其真实性、完整性和准确性负责。

  (2)公司应当依法聘用会计师事务所对财务会计报告审查验证。公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所,依照公司章程的规定,由“股东大会或者董事会”决定。

  【链接】上市公司只能由股东大会来对解聘会计师事务所作出决议。

  (3)股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司,供股东查阅。

  (二)会计师事务所在审计活动中的法律责任(★★★)

  1.注册会计师审计活动中的法律责任类型

  (1)会计师事务所可能因为不能按时完成审计业务或者审计报告的质量不合格,而违反审计合同,承担违约责任。

  (2)会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的,应当承担侵权赔偿责任,但其能够证明自己没有过错的除外。

  2.会计师从事审计活动的侵权赔偿责任

  (1)过错推定责任(见下表)。

  表6.8当事人的举证责任

主体
举证责任
法律效果
利害关系人
①存在不实报告;
②其合理信赖了该不实报告;
③与被审计单位进行了交易,或者从事了与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动;
④遭受了损失
完成原告方的举证责任,不需要证明会计师事务所在出具不实报告过程中是否存在过错
会计师事务所
举证证明自己不存在过错
不能举证的,推定其有过错.要承担侵权赔偿责任

  【提示1】不实报告是指,会计师事务所违反法律、法规、中国注册会计师协会依法拟订并经国务院财政部门批准后施行的执业准则以及诚信公允的原则,出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告。

  【提示2】合理信赖是指利害关系人善意使用不实报告,一般只要在利害关系人与被审计单位进行交易时存在获得该不实报告的可能即可,不需要证明自己真的看过该不实报告。

  【提示3】利害关系人明知会计师事务所出具的报告为不实报告而仍然使用的,人民法院应当酌情减轻会计师事务所的赔偿责任。

  (2)诉讼方式。

  利害关系人未对被审计单位提起诉讼而直接对会计师事务所提起诉讼的,人民法院应当告知其对会计师事务所和被审计单位一并提起诉讼;利害关系人拒不起诉被审计单位的,人民法院应当通知被审计单位作为共同被告参加诉讼。

  (3)连带赔偿责任与补充赔偿责任(见下表)。

  表6.9连带赔偿责任与补充赔偿责任

情形过错程度内容
会计师事务所连带赔偿责任故意①与被审计单位恶意串通;②明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触,而不予指明;③明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益,而予以隐瞒或者作不实报告;④明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解,而不予指明;⑤明知被审汁单位的会汁报表的重要事项有不实的内容,而不予指明;⑥被审计单位示意其作不实报告,而不予拒绝。对被审计单位有前款第②至⑤项所列行为,注册会计师按照执业准则、规则应当知道的,人民法院应认定其明知
情形过错程度内容
会计师事务所补充赔偿责任过失①违反注册会计师法第二十条第(二)、(三)项的规定;②负责审计的注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业;③制定的审计计划存在明显疏漏;④未依据执业准则、规则执行必要的审计程序;⑤在发现可能存在错误和舞弊的迹象时,未能追加必要的审计程序予以证实或者排除;⑥未能合理地运用执业准则和规则所要求的重要性原则;⑦未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据;⑧明知对总体结论有重大影响的特定审计对象缺少判断能力,未能寻求专家
意见而直接形成审计结论;⑨错误判断和评价审计证据;⑩其他违反执业准则、规则确定的工作程序的行为

  【链接】特殊普通合伙企业中,如果是合伙人因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,该合伙人应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。如果是合伙人非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务,由全体合伙人承担无限连带责任。

  (4)会计师事务所的抗辩。、

  会计师事务所能够证明存在以下情形之一的,不承担民事赔偿责任:’

  ①已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎,但仍未能发现被审计的会计资料错误;

  ②审计业务所必须依赖的金融机构等单位提供虚假或者不实的证明文件,会计师事务所在保持必要的职业谨慎下仍未能发现其虚假或者不实;

  ③已对被审计单位的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中予以指明。

  【提示】会计师事务所在报告中注明“本报告仅供年检使用”、“本报告仅供工商登记使用”等类似内容的,不能作为其免责的事由。

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  (三)利润分配(★)

  1.利润分配的顺序

  公司应当按照以下顺序进行利润分配:

  (1)弥补以前年度的亏损,但不得超过税法规定的弥补期限;

  (2)缴纳所得税;

  (3)弥补在税前利润弥补亏损之后仍存在的亏损;

  (4)提取法定公积金;

  (5)提取任意公积金;

  (6)向公司分配利润。

  2.利润分配的依据

  公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配,但全体股东约定不按照出资比例分配的除外;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

  【提示】公司持有的本公司股份不得行使表决权,也不得分配利润。公司持有的本公司股份,是指公司持有的,尚未注销、转让或奖励职工的股份。

  3.公积金

  (1)公积金的提取比例。

  ①法定公积金——按税后利润的10%提取,当其累计金额达到注册资本的50%以上时可不再提取;②任意公积金——按照公司章程或股东(大)会决议提取。

  (2)公积金的用途。

  ①弥补亏损。

  【提示】资本公积金不得用于弥补公司的亏损。

  ②扩大公司生产经营。

  ③转增公司资本。法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于“转增前”公司注册资本的25%。

  六、公司的合并、分立与减资

  (一)公司合并

  公司的合并、分立与减资,均属公司股东(大)会的特别决议。

  公司合并、分立、减资的程序基本相同,重点掌握公司合并的程序规定。

  (1)公司的合并形式:一是吸收合并(A+B=A);二是新设合并(A+B=C)。

  (2)合并程序。

  公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内.可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

  (3)公司合并各方的债权债务的承接:合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

  【提示】企业进行吸收合并时,依法公告通知了债权人。企业吸收合并后,债权人就被合并企业原资产管理人(出资人)隐瞒或者遗漏的企业债务起诉合并方的,如债权人在公告期内申报过该笔债权,合并方在承担民事责任后.可再行向被合并企业原资产管理人(出资人)追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权,则合并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被合并企业原资产管理人(出资人)。

  (二)公司分立

  公司分立前债务的承担:公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。(★)

  【提示】最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》的特别规定:债权人向分立后的企业主张债权,企业分立时对原企业的债务承担有约定,并经债权人认可的,按照当事人的约定处理;企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明,或者虽然有约定但债权人不予认可的,分立后的企业应当承担连带责任。分立的企业在承担连带责任后,各分立的企业间对原企业债务承担有约定的,按照约定处理;没有约定或者约定不明的.根据企业分立时的资产比例分担。

  (三)公司注册资本的减少

  1.注册资本减少的情况

  (1)注册资本减少可以采用各个股东按照出资比例或者持股比例同步减少出资,减资后,各个股东的股权比例或者持股比例不发生变化。

  (2)各个股东改变原出资比例或者持股比例而减少出资,有的股东减少出资,有的股东则不减少出资。

  (3)以返还出资方式减资。

  (4)以免除出资义务的方式减资。

  (5)以消除股权或者股份的方式减资。

  2.注册资本减少的程序

  公司减少注册资本时,应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30 日内.未接到通知书的自公告之日起45口内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

  七、公司解散和清算(★★★)

  (一)公司解散的原因

  1.公司解散的原因

  (1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现(可以通过修改公司章程而存续);

  (2)股东会或者股东大会决议解散;

  (3)因公司合并或者分立需要解散;

  (4)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

  (5)人民法院依法予以解散。

  2.强制解散

  (1)强制解散的条件。

  单独或者合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东,以下列事由之一提起解散公司诉讼.并符合公司法规定的,人民法院应予受理:

  ①公司持续2年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的;

  ②股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续2年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;

  ③公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的;

  ④经营管理发生其他严重困难.公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。

  (2)强制解散诉讼。

  股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害,或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务,以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由,提起解散公司诉讼的,人民法院不予受理。

  (二)公司清算

  1.清算组成立时间

  当公司出现解散事由时,公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组。

  【提示】公司因合并或分立而解散,不必进行清算。(★★★)

  2.清算组及其组成

  有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。有下列情形之一,债权人申请人民法院指定清算组进行清算的,人民法院应予受理:

  (1)公司解散逾期不成立清算组进行清算的;

  (2)虽然成立清算组但故意拖延清算的;

  (3)违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。

  具有上述(2)所列情形,而债权人未提起清算申请.公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的,人民法院应予受理。

  3.清算义务人

  (1)有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东有及时清算的义务。

  (2)有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人在公司解散后.恶意处置公司财产给债权人造成损失,或者未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记,债权人可以主张其对公司债务承担相应赔偿责任。

  (3)公司未经依法清算即办理注销登记,股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任,债权人可以要求其对公司债务承担相应民事责任。

  (4)有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人为二人以上的,他们相互之间承担连带责任,其中一人或者数人承担民事责任后,可主张其他人员按照过错大小分担责任。

  4.公司在清算期间的行为限制

  (1)清算期间,公司不再从事新的经营活动,仅局限于清理公司已经发生但尚未了结的事务。

  (2)清算期间,公司的代表机构为清算组。

  (3)清算期间,公司财产在未按照法定程序清偿前,不得分配给股东。

  5.清算登记

  除在60日内公告外,其余与公司合并的程序相同。

  6.未在法定期限申报债权的补充申报

  (I)债权人在规定的期限内未申报债权,在公司清算程序终结前补充申报的,清算组应予登记。

  (2)债权人补充申报的债权,可以在公司尚未分配财产中依法清偿。

  (3)公司尚未分配财产不能全额清偿,债权人主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的,人民法院应予支持;但债权人因重大过错未在规定期限内申报债权的除外。

  (4)债权人或者清算组,以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产,不能全额清偿补充申报的债权为由,向人民法院提出破产清算申请的,人民法院不予受理。

  7.清偿债务

  公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

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  八、《公司法》与相关法律制度所涉会议制度的比较(见下表)

  表6.10临时会议的召开条件

会议性质
法定条件
有限责任公司股东会临时会议
①代表1/10以上表决权的股东;②1/3以上的董事;③监事会或者不设监事会的公司的监事

股份有限公司股东大会临时会议

①董事人数不足《公司法》规定的人数或者公司章程所定人数的2/3;②公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时;③单独或者合计持有公司股份10%以上的股东请求时;④董事会认为必要时;⑤监事会提议召开时
会议性质
法定条件
股份有限公司的董事会临时会议
代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时会议
破产企业的债权人会议


①人民法院认为必要时;②管理人提议时;③债权人委员会提议时;
④占债权总额1/4以上的债权人要求时

  表6.11特别决议及其通过方式的比较

会议性质
特别决议事项
通过方式
有限责任公司的股东会

①修改公司章程;②增加或者减少注册资本;③合并、分立、解散;④变更公司形式
必须经代表(全部)2/3以上表决权的股东通过



国有独资公司的董事会
①公司的合并、分立、解散;②增加或减少注册资本;③发行公司债券;④分配利润(企业国有资产法规定)
必须由国有资产监督管理机构决定;其中,重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的,应当由国有资产监督管理机构审批后,报本级人民政府批准

股份有限公司的
股东大会
①修改公司章程;②增加或者减少注册资本;③合并、分立、解散;④变更公司形式
须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过




上市公司的股东大会

①修改公司章程;②增加或者减少注册资本;③合并、分立、解散;④变更公司形式;⑤一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%;
⑥可转换公司债券的转股价格修正方案
须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过



破产企业的债权人会议





和解协议草案

由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的2/3以上


重整计划草案


出席会议的同一表决组的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上。各表决组均通过重整计划草案时,重整计划即为通过

  表6.12会议通知时间

会议性质
通知或公告时间
有限责任公司的股东会会议
会议召开15日以前通知全体股东
股份有限公司的一般股东大会会议
会议召开20日以前通知各股东
股份有限公司的临时股东大会会议
会议召开15日前通知各股东
股份有限公司发行无记名股票
会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项
股份有限公司的董事会会议
会议召开10日以前通知全体董事

  表6.13会议的召开条件

会议性质
召开条件
股份有限公司创立大会
代表股份总数过半数的发起人、认股人出席
股份有限公司的董事会
必须有过半数的董事出席

  表6.14.关于通知和公告及债权申报期限的总结

项目

通知或者公告期限
债权人要求担保、清偿、申报债权期限
通知
公告
接到通知的债权人
未接到通知的债权人
个人独资企业
15日

30日
60日

解散
10日
60日
30日
45日
公司
合并
10目
30日
30日
45日
减少注册资本
10日
30日
30日
45日

《企业破产法》


25日


25日

债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不少于30日,最长不得超过3个月

  表6.15清算人的产生方式

企业类型
清算主体
产生方式
有限责任公司
清算组
股东组成
股份有限公司
清算组
董事或者股东大会确定的人员组成

  本章小结:

  本章可以从以下几个方面进行有针对性的突破和巩固复习:

  (1)注意设立公司没有最低出资额和出资期限的限制。

  (2)区分有限责任公可与股份有限公司的相关规定。

  (3)一人有限责任公司和上市公司的特别规定。

  (4)股东(大)会的会议制度和董事会的会议制度。

  (5)董事、监事、高级管理人员的资格。

  此外,作为证券法的“大哥”的公司法实际起到一个承上启下的作用,一方面与合伙企业同属于商事法律制度的类别,另外一方面联结了后面的证券法章节,证券的发行、上市、股份转让等都是以股份有限公司为基础。建议考生高度重视本章内容,并对《公司法》新修订的内容予以充分的关注。


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第七章 证券法律制度

  一、证券法律制度概述

  (一)证券公开发行

  1.公开发行的情形

  (1)向不特定对象发行证券;

  (2)向累计超过200人的特定对象发行证券;

  (3)法律、行政法规规定的其他发行行为。

  【提示1】非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

  【提示2】将证券发行区分为“公开发行”和“非公开发行”是因为“公开发行”往往针对不特定的对象,相应的对象可能对发行证券的主体根本不了解,只是被忽悠来投资的,因而强制要求公开发行证券的主体进行信息披露,并保证信息的真实、准确、完整,同时由证监会进行审查,只有通过证监会核准才能发行证券。“非公开发行”一般涉及的人比较少,同时参与的人互相之间一般比较了解,即使出了问题也不会造成大的社会影响,所以一般不需要经过严格审查批准,也不需要严格的对外披露信息。

  2.公开发行的界定标准

  理论上,主要是从三个方面来界定特定对象:

  (1)发行对象的投资经验;

  (2)和发行人的特殊关系;

  (3)财富标准。

  【提示】实践中,各国在立法划定私募对象范围时一般采用财富标准。

  3.特定对象发行的特殊要求

  向特定对象转让股票,未依法报经证监会核准的,转让后,公司股东累计不得超过200人。

  【举例】某股份有限公司向某投资机构定向发行2000万股,该投资机构如果准备将2000万股全部向社会公众转售,此时转让后该公司的股东人数也不能超过200人,否则就必须依法报经证监会核准,因为发行后最终公司的股东人数超过200人的,也应界定为公开发行,防止公司与大股东串通规避公开发行证券的限制。

  (二)强制信息披露制度

  1.首次信息披露

  首次信息披露主要有招股说明书、债券募集说明书、上市公告书等。

  (1)招股说明书。

  ①在股票发行申请文件受理后,发行审核委员会审核前,发行人应当将招股说明书(申报稿)在中国证监会的网站预先披露。预先披露的招股说明书(申报稿)不能含有股票发行价格信息。

  ②在创业板上市的公司,发行人应在招股说明书显要位置依法作出提示。创业板公司具有业绩不稳定、经营风险高、退市风险大等特点。

  ③招股说明书中引用的财务报表在其最近一期截止日后6个月内有效。特别情况下发行人可申请适当延长,但至多不超过1个月。财务报表应当以年度末、半年度末或季度末为截止日。招股说明书的有效期为6个月,自中国证监会核准发行申请前招股说明书最后一次签署之日起计算。

  ④发行人及其全体董事、监事和高级管理人员应当在招股说明书上签署书面确认意见,保证招殷说明书的内容真实、准确、完整。招股说明书应当加盖发行人公章。保荐人及其保荐代表人应当对招股说明书的真实性、准确性、完整性进行核查,并在核查意见上签字、盖章。

  ⑤保荐人出具的发行保荐书、证券服务机构出具的有关文件应当作为招股说明书的备查文件,在中国证监会指定的网站上披露,并置备于发行人住所、拟上市证券交易所、保荐人、主承销商和其他承销机构的住所,以备公众查阅。

  (2)债券募集说明书。

  (3)上市公告书。

  发行人的董事、监事、高级管理人员,应当对上市公告书签署书面确认意见,保证所披露的信息真实、准确、完整。

  2.持续信息披露

  持续信息披露的信息主要有:定期报告、临时报告。

  (1)定期报告。

  上市公司应当披露的定期报告包括年度报告、中期报告和季度报告。

  ①年度报告。年度报告应当在每个会计年度结束之日起4个月内编制完成并披露。

  ②中期报告。中期报告应当在每个会计年度的上半年结束之日起2个月内编制完成并披露。

  ③季度报告。季度报告应当在每个会计年度第3个月、第9个月结束后的1个月内编制完成并披露。

  (2)临时报告。

  凡发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即披露,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。

  重大事件包括:

  ①公司的经营方针和经营范围的重大变化;

  ②公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;

  ③公司订立重要合同,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;

  ④公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况,或者发生大额赔偿责任;

  ⑤公司发生重大亏损或者重大损失;

  ⑥公司生产经营的外部条件发生的重大变化;

  ⑦公司的董事、1/3以上监事或者经理发生变动;董事长或者经理无法履行职责;

  【提示】此处的1/3针对的是“监事”,而非经理。

  ⑧持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人,其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化;

  【提示】计算5%股东的持股数额时,仅计算普通股和表决权恢复的优先股的数额。

  ⑨公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;或者依法进入破产程序、被责令关闭;

  ⑩涉及公司的重大诉讼、仲裁,股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效;

  ⑩公司涉嫌违法违规被有权机关调查,或者受到刑事处罚、重大行政处罚;公司董事、监事、高级管理人员涉嫌违法违纪被有权机关调查或者采取强制措施;

  ⑧新公布的法律、法规、规章、行业政策可能对公司产生重大影响;

  ⑩董事会就发行新股或者其他再融资方案、股权激励方案形成相关决议;

  ⑩法院裁决禁止控股股东转让其所持股份,任一股东所持公司5%以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权;

  ⑩主要资产被查封、扣押、冻结或者被抵押、质押;

  ⑩主要或者全部业务陷入停顿;

  ⑥对外提供重大担保;

  ⑧获得大额政府补贴等可能对公司资产、负债、权益或者经营成果产生重大影响的额外收益;

  ⑩变更会计政策、会计估计;

  ⑩因前期已披露的信息存在差错、未按规定披露或者虚假记载,被有关机关责令改正或者经董事会决定进行更正;

  ⑨中国证监会规定的其他情形。

  (三)信息披露事务管理(★★)

  1.上市公司信息披露的制度化管理

  (1)上市公司信息披露事务管理制度应当经公司董事会审议通过,报注册地证监局和证券交易所备案。

  (2)上市公司董事、监事、高级管理人员、持股5%以上的股东及其一致行动人、实际控制人应当及时向上市公司董事会报送上市公司关联人名单及关联关系的说明。上市公司应当履行关联交易的审议程序,并严格执行关联交易回避表决制度。交易各方不得通过隐瞒关联关系或者采取其他手段,规避上市公司的关联交易审议程序和信息披露义务。

  2.上市公司及其他信息披露义务人在信息披露工作中的职责

  (1)信息披露义务人在公司网站及其他媒体发布信息的时间不得先于指定媒体,不得以新闻发布或者答记者问等任何形式代替应当履行的报告、公告义务,不得以定期报告形式代替应当履行的临时报告义务。

  (2)上市公司应当在最先发生的以下任一时点,及时履行重大事件的信息披露义务:(★★)

  ①董事会或者监事会就该重大事件形戒决议时;

  ②有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时;

  ③董事、监事或者高级管理人员知悉该重大事件发生并报告时。

  【提示】“及时”是指自起算日起或者触及披露时点的2个交易日内。

  (3)在上述规定的时点之前出现下列情形之一的,上市公司应当及时披露相关事项的现状、可能影响事件进展的风险因素:

  ①该重大事件难以保密;

  ②该重大事件已经泄露或者市场出现传闻;

  ③公司证券及其衍生品种出现异常交易情况。

  3.上市公司董事、监事和高级管理人员在信息披露工作中的职责

  上市公司的董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。

  4.上市公司的股东、实际控制人在信息披露中的职责

  (1)上市公司的股东、实际控制人不得滥用其股东权利、支配地位,不得要求上市公司向其提供内幕信息。

  (2)通过接受委托或者信托等方式持有上市公司5%以上股份的股东或者实际控制人,应当及时将委托人情况告知上市公司,配合上市公司履行信息披露义务。

  5.保荐人、证券服务机构在信息披露中的职责保荐人、证券服务机构在为信息披露出具专项文件时,发现上市公司及其他信息披露义务人提供的材料有虚假记载、误导性陈述、重大遗漏或者其他重大违法行为的,应当要求其补充、纠正。信息披露义务人不予补充、纠正的,保荐人、证券服务机构应当及时向公司注册地证监局和证券交易所报告。

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  二、股票的发行

  (--)股票发行的类型

  有关股票发行的类型及是否需要经中国证监会核准,见下表。

  表7.1股票发行或转让的核准

公司种类发行股票
转让股票
公开发行
向特定对象发行
公开转让
向特定对象非公开转让
>200人
≤200人
>200人
≤200人
非公众公司
首次公开发行股票并上市
需核准
不需核准
需核准
需核准
不需核准
公众公司
非上市公众公司
需核准
依法转让,不需核准
上市公司
需核准
  (二)非上市公众公司(★★★)

  1.非上市公众公司所属的公司类型

  非上市公司并非《公司法》规定的公司种类,而是基于《证券法》对于公开发行的界定划分出来的新公司类型。

  2.非上市公众公司的概念

  非上市公众公司是指有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司:

  (1)股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人;

  (2)股票公开转让。

  【提示】当股份有限公司的股东人数累计超过200人时,其必须申请成为非上市公众公司。

  3.非上市公众公司的主体资格核准

  有关非上市公众公司的核准情形,见下表。

  表7.2非上市公众公司的核准

非公开“转让”股票导致股东累计超过
200人
申请股份“公开”转让
申请前,董事会应当依法就股票公开转让的具体方案作出决议,并提请股东大会批准,股东大会决议必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过
股东人数超过200人的公司
股东人数未超过200人的公司
①应当自行为发生之日起3个月内,按照中国证监会有关规定制作申请文件;②股份有限公司持申请文件向中国证监会申请核准。在提交申请文件前,股份有限公司应当将相关情况通知所有股东
依照规定制作申请文件①证监会豁免核准;
②全国中小企业股份转让系统
审查

  【提示】《非上市公众公司办法》施行前股东人数已经超过200人的股份公司,符合条件的,可以申请在全国中小企业股份转让系统公开转让股票,也可以申请首次公开发行股票并在证券交易所上市。

  4.与非上市公众公司有关的股票定向发行

  (1)定向发行特定对象的范围。

  特定对象的范围包括下列机构或者自然人:①公司股东;②公司的董事、监事、高级管理人员、核心员工;③符合投资者适当性管理规定的自然人投资者、法人投资者及其他经济组织。

  公司确定发行对象时,符合上面第②项、第③项规定的投资者合计不得超过35名。

  (2)有关特定对象具体要求。

  核心员工的认定,应当由公司董事会提名,并向全体员工公示和征求意见,由监事会发表明确意见后,经股东大会审议批准。

  (3)定向发行股票的分期要求。

  ①公司申请定向发行股票,可申请一次核准,分期发行。自中国证监会予以核准之日起,公司应当在3个月内首期发行,剩余数量应当在12个月内发行完毕。超过核准文件限定的有效期未发行的,须重新经中国证监会核准后方可发行。

  ②首期发行数量应当不少于总发行数量的50%,剩余各期发行的数量由公司自行确定,每期发行后5个工作日内将发行情况报中国汪监会备案。

  【链接】公司发行公司债券,可以申请一次核准,分期发行。自中国证监会核准发行之日起,公司应在6个月内首期发行,剩余数量应当在24个月内发行完毕。超过核准文件限定的时效未发行的,须重新经中国证监会核准后方可发行。首期发行数量应当不少于总发行数量的50%,剩余各期发行的数量由公司自行确定,每期发行完毕后5个工作日内报中国证监会备案。

  (4)(2014调整)核准的豁免。

  在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让股票的公众公司向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的.中国证监会豁免核准,由全国中小企业股份转让系统自律管理,但发行对象应当符合对特定对象的规定。

  5.非上市公众公司的监管要求

  定期报告包括半年度报告和年度报告,披露的主体如下表。

  表7.3定期报告的披露

财务报告类型非上市公众公司

公开转让
定向发行(累计超过200人)
向特定对象转让股票(累计超过200人)
半年度报告


×
年度报告




  (三)首次公开发行股票
  【提示1】变更公司形式中,一般情况都是先从有限责任公司改制成股份有限公司,然后公开发行。想要“一步登天”,在变更为股份有限公司的同时公开发行,需要国务院特批。
  【提示2】发起设立股份有限公司的,由于全体发起入认购全部的拟定的股份总额,因此并没有“公开发行股票”,只有在经营3年并符合证券法律制度的具体规定之后才能公开发行股票,这便是“首次公开发行股票”;募集设立股份有限公司的,由于公司成立时全体发起人只是认购了不低于公司股本总额35%的股份,剩余股份是公开发行的,因此在成立时就已经属于“首次公开发行股票”了,但此时一般是不上市的。
  【提示3】有限责任公司变更为股份有限公司采取募集设立方式并符合法定条件的,可以不受经营3年的限制,在设立股份有限公司的同时就可上市。
  1.主板、中小板和创业板首次公开发行股票的条件(见下表)(★★★)
  表7.4首次公开发行股票的条件综述

情形

主板和中小板上市

创业板上市

成立满3年发行人应当是依法设立且合法存续一定期限的股份有限公司:
①股份有限公司应自成立后,持续经营时间在3年以上;
②有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算,并达3年以上。
【链接】根据《公司法》的规定,有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额
股权权属清晰
发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷

发行人具有持续盈利能力
发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形:
①发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化,并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响;
②发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化,并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响;
③发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖;
④发行人最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益;
⑤发行人在用的商标、专利、专有技术及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险
依法纳税
发行人依法纳税,发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖
或有事项
发行人不存在重大偿债风险,不存在影响持续经营的担保、诉讼及仲裁等重大或有事项
独立性要求
发行人资产完整,业务及人员、财务、机构独立。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争,以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易

资金占用
发行人具有严格的资金管理制度,不存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形
情形
主板和中小板上市
创业板上市

对外担保
发行人的公司章程已明确对外担保的审批权限和审议程序,不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形
董事、监事、高级管理人员不能存在的情形
①被中国证监会采取证券市场禁人措施尚在禁人期的;
②最近三年内受到中国证监会行政处罚,或者最近一年内受到证券交易所公开谴责的;
③因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查,尚未有明确结论意见
募集资金的保管
发行人应当建立募集资金专项存储制度,募集资金应当存放于董事会决定的专项账户
未弥补的亏损
最近一期期末不存在未弥补亏损

注册资本
发行人的注册资本已足额缴纳,用作出资的资产的财产权转移手续已经办理完毕。发行人的主要资产不存在重大权属纠纷

公司治理结构
发行人已经依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度,相关机构和人员能够依法履行职责

财务报告、审计报告
发行人会计基础工作规范,财务报表的编制符合企业会计准则和相关会计制度的规定,在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量,并由注册会计师出具了无保留意见的审计报告
内部控制
发行人的内部控制在所有重大方面是有效的,并由注册会计师出具了无保留结论的内部控制鉴汪报告
募集资金的使用
①募集资金应当有明确的使用方向,原则上应当用于主营业务;②除金融类企业外,募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资,不得直接或者间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司
发行人募集资金应当用于主营业务,并有明确的用途
募集资金数额和投资项目应当与发行人现有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应
股本总额
发行前股本总额不少于人民币3000万元
发行后股本总额不少于3000万元
主营业务和董事、高级管理人员
最近3年内没有发生变化
最近2年内没有发生变化

盈利能力
①最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元,净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据;②最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元;或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元
最近2年连续盈利,最近2年净利润累计不少于1000万元,且持续增长;或者最近1年盈利,且净利润不少于500万元,最近1年营业收入不少于5000万元,最近2年营业收入增长率均不低于30%。
【提示】净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据
【举例】甲上市公司2013年的净利润为2500万元,当年发生了非经常性损失为500万元,扣除非经常损失后的净利润为:2500一(一500)=3000万元,此时就应该以未扣除非经常损益前的净利润2500万元作为计算依据;假设当年发生了非经常性收益,扣除非经常性收益后的净利润为2500 500=2000(万元),此时就应该以扣除后的净利润2000万元作为计算依据。总之,扣除非经常损益后的净利润,可能比扣除前大,也可能比扣除前小,在计算时取其较低值计算。
【链接1】上市公司向不特定对象公开募集股份中,最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%。
【链接2】上市公司公开发行认股权和债券分离交易的可转换公司债券,最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额平均不少于公司债券1年的利息,但最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%除外。
【链接3】根据《证券法》的规定,股票上市的,公司股本总额不少于人民币3000万元
情形
主板和中小板上市
创业板上市
最近一期期末净资产
最近一期期末无形资产(扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后)占净资产的比例不高于20%
最近一期期末净资产不少于2000万元
独立性要求①发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务;②发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪;③发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职
发行人资产完整,业务及人员、财务、机构独立。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争,以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易
法定障碍发行人存在下列情形:
①最近36个月内未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行过证券;或者有关违法行为虽然发生在36个月前,但目前仍处于持续状态;
②最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规,受到行政处罚,且情节严重;
③最近36个月内曾向中国证监会提出发行申请,但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准;或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作;或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章;
④本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;
⑤涉嫌犯罪被司法机关立案侦查,尚未有明确结论意见
发行人及其控股股东、实际控制人存在下列情形:
①最近3年内存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为;
②最近3年内存在未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行证券,或者有关违法行为虽然发生在三年前,但目前仍处于持续状态的情形

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发表于 2014-8-19 09:18:43 |显示全部楼层
本帖最后由 邰伟 于 2014-8-19 09:19 编辑

  发行条件中涉及“最近3年实际控制人没有发生变更”的具体规定。

  (1)发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的,如果符合以下情形,可视为公司控制权没有发生变更:

  ①发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化;

  ②发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性;

  ③发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。

  (2)因国有资产监督管理需要,国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的,如果符合以下情形,可视为公司控制权没有发生变更:

  ①有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整,经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过,且发行人能够提供有关决策或者批复文件;

  ②发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易,不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形;

  ③有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。

  (3)发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组情况的,如同时符合下列条件,视为主营业务没有发生重大变化:

  ①被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制,如果被重组方是在报告期内新设立的,应当自成立之日起即与发行人受同一公司控制权人控制。

  ②被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性。

  2.首次公开发行股票的程序和承销(★★)

  (1)首次公开发行股票的程序:

  董事会提出方案一股东大会批准一保荐人保荐申报一中国证监会核准一发行股票(12个月内)一证券公司承销

  【提示】保荐人保荐发行人发行股票并在创业板上市,应对发行人的成长性进行尽职调查和审慎判断并出具专项意见。

  (2)(2014年新增)强化发行人及其控股股东等责任主体的诚信义务。

  ①发行人控股股东、持有发行人股份的董事和高级管理人员应在公开募集及上市文件中公开承诺:所持股票在锁定期满后两年内减持的,其减持价格不低于发行价;公司上市后6个月内如公司股票连续20个交易日的收盘价均低于发行价,或者上市后6个月期末收盘价低于发行价,持有公司股票的锁定期限自动延长至少6个月。

  ②发行人及其控股股东、公司董事及高级管理人员应在公开募集及上市文件中提出上市后三年内公司股价低于每股净资产时稳定公司股价的预案。

  ③发行人应当在公开募集及上市文件中披露公开发行前持股5%以上股东的持股意向及减持意向。

  持股5%以上股东减持时,须提前3个交易日予以公告。

  (3)股票承销。

  ①证券公司在代销、包销期内,对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人,证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。

  ②发行人向不特定对象公开发行的证券以及法律、行政法规规定应当由证券公司承销的,发行人应当同证券公司签订承销协议。其中,向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的,应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。

  【提示】该5000万元,是指公开发行的证券票面总值,不是指募集的资金金额。

  ③证券的代销、包销期限最长不得超过90日。

  ④股票发行采用代销方式,代销期限届满,向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70%的,为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。

  【链接】上市公司配股方式发行股票的,原股东认购股票的数量未达到拟配售数量70%的,发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股东。

  3.(2014年新增)首次公开发行股票时的老股转让(★★)

  (1)老股转让中对转让人的要求。公司首次公开发行时,公司股东公开发售的股份,其已持有时间应当在36个月以上。

  (2)股权结构和实际控制人。公司股东公开发售股份后,公司的股权结构不得发生重大变化,实际控制人不得发生变更。

  (3)发行数量的要求。公司股票发行方案应当载明本次公开发行股票的数量。公司发行新股的同时,其股东拟公开发售股份的,发行方案应当载明公司预计发行新股数量、公司相关股东预计公开发售股份的数量和上限,并明确新股发行与老股转让数量的调整机制。

  (四)上市公司增发股票

  【提示】股份有限公司成立之后第一次向社会“圈钱”称之为“首次公开发行股票并上市”,第一次圈钱过后很过瘾,第二次、第三次……“圈钱”称之为“上市公司增发股票”。

  1.上市公司增发股票的条件

  (1)上市公司增发新股分为公开发行和非公开发行。其中,公开发行包括配股(向原股东配售)

  和公开增发股份,公开增发股份情况下,原股东和社会上的新的投资人均可以认购。

  (2)非公开发行是指向不超过10名的特定对象进行定向增发,这里的特定对象一般都是专门从事投资业务的主体或有足够财富“放长线、钓大鱼”的战略投资者。

  表7.5上市公司增发股票的条件

情形
向不特定对象发行
配股
非公开发行股票
具体条件(1)最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比,以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据;
(2)除金融类企业外,最近一期期末不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形;
(3)发行价格应不低于“公告招股意向书前20个交易日”公司股票均价或前一个交易日的均价。
【链接】可转换公司债券转为股份的,转股价格应不低于“募集说明书公告日前20个交易日”该公司股票交易均价和前一交易目的均价
(1)拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30%;
(2)控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量;
(3)采用证券法规定的代销方式发行。
控股股东不履行认配股份的承诺,或者代销期限届满。原股东认购股票的数量未达到“拟配售数量70%”的,发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股东
(1)发行对象和认购条件(★):
①特定发行对象不超过10名;
②本次发行的股份自发行结束之日起12个月内不得转让;但控股股东、实际控制人及其控制的企业拟引入的境内外战略投资者和认购后取得实际控制权的投资者,认购的股份36个月内不得转让;
③发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90%;
【提示】定价基准日可以是本次非公开发行股票的董事会决议公告日、股东大会决议公告日、也可以是发行期的首日。
④本次发行导致上市公司控制权发生变化的,还应当符合中国证监会
—般条件
(1)组织机构健全,运行良好。
上市公司现任董事、监事和高级管理人员:
①具备任职资格;
②不存在违反《公司法》中关于董事、高级管理人员限制规定的行为,且最近36个月内未受到过中国证监会的行政处罚、最近12个月内未受到过证券交易所的公开谴责;
③最近12个月内不存在违规对外提供担保的行为。
(2)盈利能力应具有可持续性。
①上市公司最近3个会计年度连续盈利。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比,以低者作为计算依据;
②最近24个月内曾公开发行证券的,不存在发行当年营业利润比上年下降50%以上的情形。
的其他规定。
(2)上市公司存在下列情形之一的,不得非公开发行股票:
①本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;
②上市公司的权益被控股股东或实际控制人严重损害且尚未消除;
③上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除;
情形
向不特定对象发行
配股
非公开发行股票
—般条件(3)财务状况良好。
①上市公司最近3年及一期财务报表未被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告;被注册会计师出具带强调事项段的无保留意见审计报告的,所涉及的事项对发行人无重大不利影响或者在发行前重大不利影响已经消除;
②最近3年以现金方式累计分配的利润不少于最近3年实现的年均可分配利润的30%。上市公司可进行中期现金分红。
【链接】上市公司发行可转换公司债券的,最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利息。
(4)财务会计文件无虚假记载。
(5)募集资金的数额和使用符合规定。
除金融类企业外,本次募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资,不得直接或间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。
(6)上市公司不存在下列行为:
①本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;
②擅自改变前次公开发行证券募集资金的用途而未作纠正;
③上市公司最近12个月内受到过证券交易所的公开谴责;
④上市公司及其控股股东或实际控制人最近12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为;
⑤上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查;
⑥严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形
④现任董事、高级管理人员最近36个月内受到过中国证监会的行政处罚,或者最近12个月内受到过证券交易所公开谴责;
⑤上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查;
⑥最近一年及一期财务报表被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告。保留意见、否定意见或无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者本次发行涉及重大重组的除外;
⑦严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形

 2.上市公司增发股票的程序

  (1)一般程序:(上市公司增发股票普遍适用的程序)

  董事会作出决议一提请股东大会批准一保荐人保荐一中国证监会审核一发行股票一证券公司承销

  ①股东大会就发行事项作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

  ②向本公司特定的股东及其关联人发行的,股东大会就发行方案进行表决时,关联股东应当回避。

  ③自中国证监会核准发行之日起,上市公司应在6个月内发行股票;超过6个月未发行的,核准文件失效,须重新经中国证监会核准后方可发行。

  表7.6首发与增发股票的比较

首发(主板、中小板上市)(发行人是股份有限公司)

应当符合的条件有11项
增发
(发行人是上市公司)
应当符合的一般
条件有6项
配股(限于原股东)
特殊条件3项
增发(不特定对象,不限于原股东)
特殊条件3项
非公开发行(针对特定对象)特殊条件有4项

  (2)非公开发行股票的程序:

  董事会决议一股东大会决议一提交发行申请并核准一发行股票一备案

  非公开发行股票,发行对象均属于原前10名股东的,可以由上市公司自行销售。

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  (五)(2014年调整)公司公开发行股票的方式(★★★)

  1.首次公开发行股票发行价格的确定方式

  (1)通过向询价对象询价的方式确定股票发行价格;

  (2)通过发行人与主承销商自主协商直接定价等其他合法可行的方式确定发行价格。

  2.网下机构投资者报价要求

  (1)参与首次公开发行股票网下报价和申购的投资者应为依法可以进行股票投资的主体。

  ①机构投资者应当依法设立并具有良好的信用记录;

  ②个人投资者应具备至少5年投资经验。

  (2)单个投资者报价多于一个的,主承销商应当依据相关规则在发行公告中对其最高报价和最低报价的价差做出限定。

  (3)首次公开发行股票价格(或发行价格区间)确定后,提供有效报价的投资者方可参与申购。

  3.报价剔除的要求

  (1)网下投资者报价后,发行人和主承销商应当剔除拟申购总量中报价最高的部分,剔除部分不得低于所有网下投资者拟申购总量的10%,然后根据剩余报价及拟申购数量协商确定发行价格。剔除部分不得参与网下申购。

  (2)发行人和主承销商合理确定剔除最高报价部分后的有效报价投资者数量。

  表7.7有效报价投资者的数量要求

发行股票数量区间

公开发行股票数量≤4亿股

公开发行股票数量>4亿股

投资者数量要求

10家≤有效报价投资者数量≤20家

20家≤有效报价投资者数量≤40家

  【提示1】公开发行股票筹资总额数量巨大的,有效报价投资者数量可适当增加,但不得多于60家。

  【提示2】剔除最高报价部分后有效报价投资者数量不足的,应当中止发行。

  4.首次公开发行股票网下初始发行比例的规定

  表7.8首次公开发行股票网下初始发行比例

发行后股本总额

发行后总股本≤4亿股

发行后总股本>4亿股

网下初始发行比例

不低于本次公开发行股票数量的60%

不低于本次公开发行股票数量的70%

  (1)应安排不低于本次网下发行股票数量的40%优先向通过公开募集方式设立的证券投资基金(简称公募基金)和社会保障基金配售(简称社保基金)。

  (2)公募基金和社保基金有效申购不足40%的,发行人和主承销商可以向其他符合条件的网下投资者配售。

  5.公开发行股票网上、网下回拨的规定

  (1)网下申购不足。①不得网上回拨的情形。首次公开发行股票网下投资者申购数量低于网下初始发行量的,发行人和主承销商不得将网下发行部分向网上回拨,应当中止发行。

  ②可以网上回拨的情形。网上投资者有效申购倍数超过50倍、低于100倍(含)的,应当从网下向网上回拨,回拨比例为本次公开发行股票数量的20%;网上投资者有效申购倍数超过100倍的,回拨比例为本次公开发行股票数量的40%。

  (2)网上申购不足。网上投资者申购数量不足

  网上初始发行量的,可回拨给网下投资者。

  6.首次公开发行股票时禁止配售的对象

  (1)发行人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他员工;发行人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员能够直接或间接实施控制、共同控制或施加重大影响的公司,以及该公司控股股东、控股子公司和控股股东控制的其他子公司;

  (2)主承销商及其持股比例5%以上的股东,主承销商的董事、监事、高级管理人员和其他员工;主承销商及其持股比例5%以上的股东、董事、监事、高级管理人员能够直接或间接实施控制、共同控制或施加重大影响的公司,以及该公司控股股东、控股子公司和控股股东控制的其他子公司;

  (3)承销商及其控股股东、董事、监事、高级管理人员和其他员工;

  (4)上述前3项所述人士的关系密切的家庭成员,包括配偶、子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母;

  (5)通过配售可能导致不当行为或不正当利益的其他自然人、法人和组织。

  (六)(2014年新增)优先股发行与交易试点(★★★)

  1.发行人范围

  公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司,非公开发行优先股的发行人限于上市公司(含注册地在境内的境外上市公司)和非上市公众公司。

  2.发行条件

  公司已发行的优先股不得超过公司普通股股份总数的50%,且筹资金额不得超过发行前净资产的50%,已回购、转换的优先股不纳入计算。

  3.优先股公开发行时的特殊要求

  公司公开发行优先股的,应当在公司章程中规定以下事项:

  (1)采取固定股息率;

  (2)在有町分配税后利润的情况下必须向优先股股东分配股息;

  (3)未向优先股股东足额派发股息的差额部分应当累积到下一会计年度;

  (4)优先股股东按照约定的股息率分配股息后,不再同普通股股东一起参加剩余利润分配。

  【提示】商业银行发行优先股补充资本的,可就第(2)项和第(3)项事项另行规定。

  4.公司收购中的优先股

  (1)优先股可以作为并购重组支付手段。

  (2)上市公司收购要约适用于被收购公司的所有股东,但可以针对优先股股东和普通股股东提出不同的收购条件。

  【链接】收购要约提出的各项收购条件,应当适用于被收购公司的所有股东。

  (3)根据《证券法》第86条(大股东披露和权益变动披露)计算收购人持有上市公司已发行股

  份比例,以及根据《证券法》第88条和第96条计算触发要约收购义务(30%的持股比例)时,表决权未恢复的优先股不计入持股数额和股本总额。

  三、公司债券的发行与交易

  (一)公司债券的发行

  1.公司发行债券的条件(★★)

  发行公司债券,应当符合下列规定:

  (1)股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元,有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元。

  (2)本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期期末净资产额的40%;金融类公司的累计公司债券余额按金融企业的有关规定计算。

  (3)公司的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定,募集的资金投向符合国家产业政策。

  (4)最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利息。

  (5)债券的利率不超过国务院限定的利率水平。

  (6)公司内部控制制度健全,内部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷。

  (7)经资信评级机构评级,债券信用级别良好。

  2.不得发行公司债券的情形存在下列情形之一的,不得发行公司债券:

  (1)前一次公开发行的公司债券尚未募足;

  (2)对已发行的公司债券或者其他债务有违约或者迟延支付本息的事实,仍处于继续状态;

  (3)违反规定,改变公开发行公司债券所募集资金的用途;

  (4)最近36个月内公司财务会计文件存在虚假记载,或公司存在其他重大违法行为;

  (5)本次发行申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;

  (6)严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

  3.筹集资金用途

  公开发行公司债券筹集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出。

  4.公司债券期限

  公司债券的期限为1年以上,公司债券每张面值100元,发行价格由发行人与保荐人通过市场询价确定。

  【链接】可转换公司债券的期限最短为1年,最长为6年。

  5.公司债券的发行程序

  (1)发行公司债券,可以申请一次核准,分期发行。自中国证监会核准发行之日起,公司应在6个月内首期发行,剩余数量应当在24个月内发行完毕。超过核准文件限定的时效未发行的,须重新经中国证监会核准后方可发行。

  (2)首期发行数量应当不少于总发行数量的50%,剩余各期发行的数量由公司自行确定,每期发行完毕后5个工作日内报中国证监会备案。

  【链接】非上市公众公司申请定向发行股票,可申请一次核准,分期发行。自中国证监会予以核准之日起,公司应当在3个月内首期发行,剩余数量应当在12个月内发行完毕。超过核准文件限定的有效期未发行的,须重新经中国证监会核准后方可发行。首期发行数量应当不少于总发行数量的50%,剩余各期发行的数量由公司自行确定,每期发行后5个工作日内将发行情况报中国证监会备案。

  表7.9定向发行股票的分期发行规定与公司债券对比

一次核准,分期发行

非上市公司定向发行股票

公司债券发行

首期发行(核准之日起)

3个月

6个月

首期发行的比例

不少于总发行量50%

剩余数量

12个月

24个月

超过核准文件限定的有效期限的

须重新经中国证监会核准后方可发行

备案时间

每期发行后5个工作日内将发行情况报中国证监会备案

  6.公司债券持有人的权益保护(★★)

  (I)信用评级。

  上市公司发行公司债券应当委托经中国证监会认定、具有从事证券服务业务资格的资信评级机构进行信用评级。公司与资信评级机构应当约定,在债券有效存续期间,资信评级机构每年至少公告一次跟踪评级报告。

  (2)公司债券的受托管理。

  上市公司应当为债券持有人聘请债券受托管理人,并订立债券受托管理协议;在债券存续期限内,由债券受托管理人依照协议的约定维护债券持有人的利益。

  ①债券受托管理人由本次发行的保荐人或者其他经中国证监会认可的机构担任。

  ②为本次发行提供担保的机构不得担任本次债券发行的受托管理人。债券受托管理人应当为债券持有人的最大利益行事,不得与债券持有人存在利益冲突。

  (3)债券持有人会议。

  有下列情况的,应当召开债券持有人会议:

  ①拟变更债券募集说明书的约定;

  ②拟变更债券受托管理人;

  ③公司不能按期支付本息;

  ④公司减资、合并、分立、解散或者申请破产;

  ⑤保证人或者担保物发生重大变化;

  ⑥发生对债券持有****益有重大影响的事项。

  (4)公司债券的担保。

  ①担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

  ②以保证方式提供担保的,应当为连带责任保证,且保证人资产质量良好。

  ③设定担保的,担保财产权属应当清晰。尚未被设定担保或者采取保全措施,且担保财产的价值经有资格的资产评估机构评估不低于担保金额。

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  (二)可转换公司债券的发行

  可转换公司债券是指发行公司依法发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券。

  1.公开发行可转换债券的条件(★★)

  2.公开发行可转换公司债券的信息披露

  (1)发行可转换公司债券后,因配股、增发、送股、派息、分立及其他原因引起上市公司股份变动的,应当同时调整转股价格。

  (2)募集说明书约定转股价格向下修正条款的,应当同时约定:

  ①转股价格修正方案须提交公司股东大会表决,且须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上同意。股东大会进行表决时,持有公司可转换债券的股东应当回避;

  【链接1】上市公司股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

  【链接2】上市公司股东大会对“非公开发行股票”方案进行表决时,关联股东应当回避。

  【链接3】上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。②修正后的转股价格不低于前项规定的股东大会召开日前20个交易日该公司股票交易均价和前一交易日的均价。

  (三)公司债券的交易

  1.公司债券上市交易的条件

  (1)公司债券的期限为1年以上;

  (2)公司债券实际发行额不少于人民币5000万元;

  【链接】股票上市的条件之一是:公司股本总额不少于人民币3000万元。

  (3)公司申请债券上市时应符合法定的公司债券发行条件。

  2.公司债券的暂停上市和终止上市(见下表)

  表7.11公司债券暂停、终止上市的情形

暂停上市
终止上市
①公司有重大违法行为;
②公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件;
③公司债券所募集资金不按照核准的用途使用;
④未按照公司债券募集办法履行义务;
⑤公司最近2年连续亏损
①公司有重大违法行为,经查实后果严重的;
②公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件,在限期内未能消除的;
③公司债券所募集资金不按照核准的用途使用,在限期内未能消除的;
④未按照公司债券募集办法履行义务,经查实后果严重的;
⑤公司最近2年连续亏损,在限期内未能消除的;
⑥公司解散或者被宣告破产的

  【提示】“公司最近3年连续亏损”导致公司股票暂停上市;公司债券暂停上市的该项情形是“公司最近2年连续亏损”。

  四、股票的上市与交易

  (一)股票市场的结构

  关于我国目前股票市场的大体结构见下表。

  表7.12股票市场结构

交易所市场

场外交易市场

上海证券交易所

深圳证券交易所

全国中小企业股份
转让系统

产权交易所

主板市场、中小板市场、创业板市场
【提示】深圳证券交易所有主板、中小板和创业板,上海证券交易所
全部为主板市场
主板市场

集中竞价交易市场

大宗交易系统

  1.大宗交易方式的限额

  在上海证券交易所(以下简称“本所”)市场进行的证券单笔买卖达到如下最低限额,可以采用大宗交易方式:

  (1)A股交易数量在50万股(含)以上,或交易金额在300万元(含)人民币以上;

  (2)B股交易数量在50万股(含)以上,或交易金额在30万美元(含)以上。

  2.大宗交易的交易时间

  大宗交易的交易时间为上海证券交易所交易日的15:00~15:30。

  3.全国中小企业股份转让系统

  全国中小企业股份转让系统是经国务院批准,依据《证券法》设立的全国性证券交易场所。

  4.产权交易所

  (1)不得将任何权益拆分为等份额公开发行。

  (2)不得采取集中交易方式进行交易。

  (3)不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易。

  (4)权益持有人累计不得超过200人。

  (5)不得以集中交易方式进行标准化合约交易。

  (6)未经国务院相关金融管理部门批准,不得设立从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所,其他任何交易场所也不得从事保险、信贷、黄金等金融产品交易。

  (二)股票上市与退市(★★)

  1.股票上市的条件

  【提示】此处的股票上市,是指《证券法》所规定股份有限公司股票上市的条件。

  股份有限公司申请股票上市,应当符合下列条件:

  (1)股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行;

  (2)公司股本总额不少于人民币3000万元;

  (3)公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上;公司股本总额超过人民币4亿元的,公开发行股份的比例为10%以上;

  (4)公司最近3年无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载。

  2.股票退市风险警示

  【提示】退市风险誊示是中国A股市场上为保护投资者合法权益,降低市场风险的一种制度。有下列情形之一的,为存在股票终止上市风险(退市风险警示)的公司:

  (1)最近两个会计年度经审计的净利润连续为负值或者被追溯重述后连续为负值;

  【提示】追溯重述是指在发现前期差错时,视同该项前期差错从未发生过,从而对财务报表相关项目进行更正的方法。

  (2)最近一个会计年度经审计的期末净资产为负值或者被追溯重述后为负值;

  (3)最近一个会计年度经审计的营业收入低于1000万元或者被追溯重述后低于1000万元;

  (4)最近一个会计年度的财务会计报告被会计师事务所出具无法表示意见或者否定意见的审计报告;

  【链接1】上市公司最近3年及一期财务报表被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告,构成上市公司“增发股票”的法定障碍。

  【链接2】最近一年及一期财务报表被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告的,构成上市公司“非公开发行股票”的法定障碍。

  (5)因财务会计报告存在重大会计差错或者虚假记载,被中国证监会责令改正但未在规定期限内改正,且公司股票已停牌2个月;

  (6)未在法定期限内披露年度报告或者中期报告,且公司股票已停牌2个月;

  (7)公司可能被解散;

  (8)法院依法受理公司重整、和解或者破产清算申请;

  【链接】此处只是人民法院依法受理,只有上市公司被法院宣告破产的,股票才终止上市。

  (9)因股权分布不具备上市条件,公司在规定的1个月内向本所提交解决股权分布问题的方案,并获得本所同意;

  【提示1】股权分布不具备上市条件,是指社会公众股东持有的股份连续20个交易日低于公司总股本的25%,公司股本总额超过人民币4亿元的,低于公司总股本的10%。

  【提示2】社会公众股股东指不包括下列股东的上市公司其他股东:①持有上市公司10%以上股份的股东及其一致行动人;②上市公司董事、监事、高级管理人员及其关联人。

  (10)本所认定的其他情形。

  3.暂停上市

  (1)因最近两个会计年度的净利润连续为负值或者被追溯重述后连续为负值,其股票被实施退市风险警示后,公司披露的最近一个会计年度经审计的净利润继续为负值;

  (2)因最近一个会计年度经审计的期末净资产为负值或者被追溯重述后为负值,其股票被实施退市风险警示后,公司披露的最近一个会计年度经审计的期末净资产继续为负值;

  (3)因最近一个会计年度的营业收入低于1000万元或者被追溯重述后低于1000万元,其股票被实施退市风险警示后,公司披露的最近一个会计年度经审计的营业收入继续低于1000万元;

  (4)因最近一个会计年度的财务会计报告被会计师事务所出具无法表示意见或者否定意见的审计报告,其股票被实施退市风险警示后,公司披露的最近一个会计年度的财务会计报告被会计师事务所出具无法表示意见或者否定意见的审计报告;

  (5)因未在规定期限内改正财务会计报告中的重大差错或者虚假记载,其股票被实施退市风险警示后,公司在2个月内仍未按要求改正财务会计报告;

  (6)因未在法定期限内披露年度报告或者中期报告,其股票被实施退市风险警示后,公司在2个月内仍未披露应披露的年度报告或者中期报告;

  (7)公司股本总额发生变化不具备上市条件;

  【提示】股份有限公司上市的股本总额不少于人民币3000万元。

  (8)因股权分布发生变化不具备上市条件,其股票被实施停牌后,未在停牌后1个月内向本所提交解决股权分布问题的方案,或者提交了方案但未获本所同意,或者因股权分布发生变化不具备上市条件,其股票被实施退市风险警示后,公司在6个月内其股权分布仍不具备上市条件;

  (9)公司有重大违法行为;

  (10)本所认定的其他情形。

  4.终止上市

  (1)因净利润、净资产、营业收入或者审计意见类型触及相关标准,其股票被暂停上市后,公司披露的最近一个会计年度经审计的财务会计报告存在扣除非经常性损益前后的净利润孰低者为负值、期末净资产为负值、营业收入低于1000万元或者被会计师事务所出具保留意见、无法表示意见、否定意见的审计报告等四种情形之一;

  (2)因净利润、净资产、营业收入或者审计意见类型触及相关标准,其股票被暂停上市后,公司未能在法定期限内披露最近一年的年度报告;

  (3)因未在规定期限内按要求改正财务会计报告中的重大差错或者虚假记载触及相关标准,其股票被暂停上市后,公司在2个月内仍未按要求改正财务会计报告;

  (4)因未在规定期限内披露年度报告或者中期报告触及标准,其股票被暂停上市后,公司在两个月内仍未按要求披露相关定期报告;

  (5)在本所仅发行A股股票的上市公司,通过本所交易系统连续120个交易日(不包含公司股票停牌日)实现的累计股票成交量低于500万股,或者连续20个交易日(不包含公司股票停牌日)的每日股票收盘价均低于股票面值;

  (6)在本所仅发行B股股票的上市公司,通过本所交易系统连续120个交易日(不包含公司股票停牌日)实现的累计股票成交量低于100万股,或者连续20个交易日(不包含公司股票停牌日)的每日股票收盘价均低于股票面值;

  (7)在本所既发行A股股票又发行B股股票的上市公司,其A、B股股票的成交量或者收盘价同时触及上述第(5)项和第(6)项规定的标准;

  (8)公司股本总额发生变化不再具备上市条件,在本所规定的期限内仍不能达到上市条件;

  (9)因股权分布发生变化不具备上市条件触及标准,其股票被暂停上市后,公司在暂停上市6个月内股权分布仍不具备上市条件;

  【提示】出现股权分布问题的,必须要先在1个月内向上海证券交易所提交解决方案,如果获得本所同意的,那么会被实施“退市风险警示”。如果股票被实施停牌后,未在停牌后1个月内向本所提交解决股权分布问题的方案的,或者提交了方案没有获得同意的,那么会被实施“暂停上市”;暂停上市后,公司在6个月内其股权分布仍不具备上市条件,会被终止上市。

  (10)上市公司或者收购人以终止股票上市为目的回购股份或者要约收购,在方案实施后,公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件;

  (11)上市公司被吸收合并;

  (12)股东大会在公司股票暂停上市期间作出终止上市的决议;

  (13)公司解散;

  (14)公司被法院宣告破产;

  (15)因净利润、净资产、营业收入、审计意见类型触及相关标准,其股票被暂停上市后,公司在法定期限内披露了最近一年年度报告,但未在其后的五个交易日内提出恢复上市申请;

  (16)因未在规定期限内按要求改正财务会计报告中的重大差错或者虚假记载触及标准,其股票被暂停上市后,公司在2个月内披露了按要求改正的财务会计报告,但未在其后的5个交易日内提出恢复上市申请;

  (17)因未在规定期限内披露年度报告或者中期报告触及标准,其股票被暂停上市后,公司在2个月内披露了相关定期报告,但未在其后的5个交易日内提出恢复上市申请;

  (18)因股本总额发生变化不再具备上市条件或者股权分布发生变化不具备上市条件触及标准,其股票被暂停上市后,公司股本总额在规定的期限内或者股权分布在6个月内重新具备上市条件,但未在其后的5个交易日内提出恢复上市申请;

  (19)恢复上市申请未被受理;

  (20)恢复上市申请未获同意;

  (21)本所认定的其他情形。

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