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楼主: 邰伟

《经济法》重点难点讲解 [复制链接]

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2014-8-11
发表于 2014-8-19 09:28:49 |显示全部楼层

  (三)股票交易与结算

  1.股票交易中的股票流转程序

  (1)就投资者委托买卖股票来说,一般经历的程序包括:①名册登记和开户;②办理委托股票买卖;③证券商受理执行当事人的委托。

  (2)证券公司保存的客户开户资料、委托记录、交易记录和与内部管理、业务经营有关的各项资料,任何人不得隐匿、伪造、篡改或者毁损。上述资料的保存期限不得少于20年。

  2.交易资金的清算交割

  证券交易所按“净额交收”的原则清算交割资金。

  3.股票保管和过户

  (1)上市股票,统一由证券登记结算公司办理过户事项。

  (2)证券登记结算机构应当妥善保存登记、存管和结算的原始凭证及有关文件和资料。其保存期限不得少于20年。

  4.停牌、复牌、停市

  (1)停牌是指由于发生法律规定的事件,上市公司的股票暂停交易。

  (2)复牌是指停牌的上市公司股票恢复交易。

  【提示】股票的停牌和复牌是指的股票暂停“交易”或恢复“交易”,一般持续时间比较短,与上述的股票暂停上市或终止上市有一定的区别,比如,菜市场里面一个卖菜商户某一天因为感冒发烧休假一天,此时就是“暂停交易”,如果这个商户经常缺斤短两,坑害消费者,违反“菜市场上市规则”,那么就有可能被请出菜市场不让他卖了,此时就是“暂停上市”或“终止上市”。

  (3)因突发性事件而影响证券交易的正常进行时,证券交易所也可以采取技术性停牌的措施。

  (4)因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序,证券交易所可以决定临时停市。

  (5)证券交易所采取技术性停牌或者决定临时停市,必须及时报告国务院证券监督管理机构。

  五、上市公司收购

  (一)上市公司收购概述(★★★)

  1.实际控制

  取得对上市公司的实际控制是指:

  (1)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;

  (2)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;

  (3)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;

  (4)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;

  (5)中国证监会认定的其他情形。

  2.一致行动人

  如无相反证据,投资者有下列情形之一的为一致行动人:

  【提示】所谓“相反的证据”,是指一方当事人提出的证据所能证实的事实与对方当事人提出的证据所证明的事实不同或相反的证据。一致行动人之间有特殊关系,对于一致行动的认定,主要是采取推定方式。当然,当事人能够提供令人满意的证据,表明他们事实上没有相互合作、协同行动,就属于“有相反证据”的情形了。

  (1)投资者之间有股权控制关系;

  (2)投资者受同一主体控制;

  (3)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员,同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员;

  (4)投资者参股另一投资者,可以对参股公司的重大决策产生重大影响;

  (5)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排;

  (6)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;

  (7)持有投资者30%以上股份的自然人,与投资者持有同一上市公司股份;

  (8)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,与投资者持有同一上市公司股份;

  (9)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属,与投资者持有同一上市公司股份;

  【举例】甲欲收购乙上市公司,如果张某持有甲公司35%的股份(超过了30%),李某是甲公司的董事,另外,A是张某的法定直系亲属,B是李某的法定直系亲属,这种情况下,如果A和B持有乙上市公司的股份的,那么A和甲,B和甲构成一致行动人。

  (10)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的,

  或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份;

  (11)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份;

  (12)投资者之间具有其他关联关系。

  【提示】一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份,应当包括登记在其名下的股份,也包括登记在其一致行动人名下的股份。

  3.不得收购上市公司的情形

  (1)收购人负有数额较大债务,到期未清偿,且处于持续状态;

  (2)收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为;

  (3)收购人最近3年有严重的证券市场失信行为;

  (4)收购人为自然人的,存在《公司法》第一百四十六条规定情形;

  (5)法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。

  4.上市公司收购中有关当事人的义务

  (1)收购人的义务。

  ①报告义务;②禁售义务;③锁定义务。

  (2)被收购公司的控股股东或者实际控制人的义务。

  被收购公司的控股股东、实际控制人及其关联方有损害被收购公司及其他股东合法权益的,上述控股股东、实际控制人在转让被收购公司控制权之前,应当主动消除损害;未能消除损害的,应当就其出让相关股份所得收入用于消除全部损害作出安排,对不足以消除损害的部分应当提供充分有效的履约担保或安排,并依照公司章程取得被收购公司股东大会的批准。

  (3)被收购公司的董事、监事、高级管理人员的义务。

  5.收购的支付方式

  上市公司收购可以采用现金、依法可以转让的证券以及法律、行政法规规定的其他支付方式进行。

  (二)上市公司收购中的报告与信息披露
  1.进行权益披露的情形(见下表)
  表7.13信息披露及股份转让的限制

需要披露的情形

首次披露

后续披露

股票转让限制

收购行为完成后
股票转让的限制

通过证券交易所的证券交易,投资者及其一致行动人拥有权益的股份“达到”一个
上市公司已发行股份的5%
应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书,向中国
投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后,通
过“证券交易所”的证券交易,其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%,应当依照首次披露中的规定进行报告和公告
①首次披露的报告和公告期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。
②后续披露的报告期限内和作出报告、公告后2日内,不得再行买卖该上市公司的股票
收购人持有的被收
通过协议转让方式,投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有权益的股份拟“达到或者超过”一
个上市公司已发行股份的5%。投资者及其一致行动人通过行政划转或者变更、执行法院裁定、继承、赠与等方式拥有权益的股份变动达到一个上市公司已发行股份的5%
证监会、证券交易所提交书面报告,抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构,通知该上市公司,并予公告
投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后,其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少达到或者超过5%
的,应当依照首次披露的规定履行报告、公告义务
在作出报告、公告
前.均不得再行买卖该上市公司的股票
购的上市公司的股票,在收购行为完成后的12个月内不得转让
  【举例】A投资公司通过证券交易所的交易于2013年5月8日持有B上市公司已发行股份的5%,A投资公司在3日内应当编制权益变动报告书,并履行法定的报告、通知和公告的义务,同时,在该期限内,不得再行买卖B上市公司的股票。此后,A投资公司于2013年5月20日又通过证券交易所的证券交易合计持有B上市公司已发行股份的10%,A投资公司在3日内应当编制权益变动报告书,并履行法定的报告、通知和公告的义务,同时,在该期限内和作出报告、公告后2日内,不得再行买卖B上市公司的股票。如果A投资公司于5月20日履行了前述法定义务,则A投资公司在5月20日~5月22日期间的3日内不得再行买卖B上市公司的股票;如果A投资公司于5月22日履行了前述法定义务,则A投资公司在5月20日~5月24日期间的5日内不得再行买卖B上市公司的股票。
  2.权益变动报告书的编制
  择就是变更初始要约的条件(主要是价格条件),如果甲公司在1月27日之前(初始要约期满前15日之前)变更的话,那么不需要延长初始要约的收购期限,如果甲在1月27日之后变更的话,必须要相应延长收购期限,假设甲公司在2月1日决定变更原收购要约中的价格条件的,那么此时必须要延长收购期限,延长的收购期限不得短于15日,也就是必须延长到2月25日之后,不能短于该期限,但最长不能超过竞争要约的收购期限。
  3.要约对象和条件
  (1)收购价格的要求。收购人按照规定进行要约收购的,对同一种类股票的要约价格,不得低于“要约收购提示性公告日前”6个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格。
  (2)要约价格低于提示性公告日前30个交易日该种股票的每日加权平均价格的算术平均值的,
  收购人聘请的财务顾问应当就该种股票前6个月的交易情况进行分析,说明是否存在股价被操纵、要约价格是否合理等情况。
  (3)收购要约提出的各项收购条件,应当适用于被收购公司的所有股东。
  4.禁止收购人通过其他方式获得股票采取要约收购方式的,收购人作出公告后至收购期限届满前,不得卖出被收购公司的股票,也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买人被收购公司的股票。
  5.被收购公司董事会的义务在要约收购期间,被收购公司董事不得辞职。
  6.预受要约
  (1)预受的概念。预受,是指被收购公司股东同意接受要约的“初步意思表示”,在要约收购期限内不可撤回之前不构成承诺。
  (2)预受的期限。
  ①在要约收购期限届满3个交易日前,预受股东可以委托证券公司办理撤回预受要约的手续,证券登记结算机构根据预受要约股东的撤回申请解除对预受要约股票的临时保管。
  ②在要约收购期限届满前3个交易日内,预受股东不得撤回其对要约的接受。在要约收购期限内,收购人应当每日在证券交易所网站上公告已预受收购要约的股份数量。
  7.要约期满
  表7.15要约期满相关当事人履行收购义务
部分要约的收购人
以终止被收购公司上市地位
已持有股份超过30%,但未取得中国证监会豁免
应当按照收购要约约定的条件购买被收购公司股东预受的股份,预受要约股份的数量超过预定收购数量时,收购人应当按照同等比例收购预受要约的股份
收购人应当按照收购要约约定的条件购买被收购公司股东预受的全部股份
应当购买被收购公司股东预受的全部股份

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  (三)要约收购的程序(★★★)

  【提示】要约收购类似于“招安”,北宋政府(要约人)向梁山好汉们(上市公司股东)发出招

  安的要求,好汉中有想归顺的(接受要约卖出股份).也有反对的(不接受要约),最终都是北宋政府(要约人)要控制和安置竞争对手(被收购公司)的一种手段,招安有一定的压迫性.迫使好汉们赌上自己身家性命去选择自己命运,要约收购同样也会给被收购公司股东造成压力,但毕竟是现代文明社会。因此从法律层面上对“招安”(要约收购)的程序做出严格的限制,保证要约人平等的对待所有股东.股东之间也不必相互猜忌,弄个你死我活。

  1.要约收购的股份比例最低限制

  以要约方式收购一个上市公司股份的.其预定收购的股份比例均不得低于该上市公司已发行股份的5%。

  2.要约收购期和竞争要约

  (1)收购要约约定的收购期限不得少于30日,并不得超过60 日;但是出现竞争要约的除外。

  【链接】证券的代销、包销期限最长不得超过90 日。

  (2)收购人在公告要约收购报告书之前,拟自行取消收购计划的,应当向中国证监会提出取消收购计划的申请及原因说明,并予公告;自公告之日起12个月内,该收购人不得再次对同一上市公司进行收购。

  (3)在收购要约约定的承诺期限内,收购人“不得撤销”其收购要约。但是可以依法变更收购要约。

  (4)竞争要约。

  ①收购要约期限届满前15日内,收购人不得变更收购要约;但是出现竞争要约的除外。

  ②出现竞争要约时,发出初始要约的收购人变更收购要约距初始要约收购期限届满不足15日的.应当延长收购期限.延长后的要约期应当不少于15 日,不得超过最后一个竞争要约的期满日,并按规定比例追加履约保证金;以证券支付收购价款的,应当追加相应数量的证券,交由证券登记结算机构保管。

  ③发出竞争要约的收购人最迟不得晚于初始要约收购期限届满前15日发出要约收购的提示性公告,并应当根据《收购管理办法》有关规定履行报告、公告义务。

  【提示】以要约方式收购上市公司的,在提示性公告后.中国证监会在15日内对其收购报告书进行审查,因此这里竞争要约的提示性公告的发出期限必须是在初始要约收购期限届满前1 5日之前。

  【举例】甲公司向A 上市公司发出收购要约并履行了公告和报告的义务,确定的要约收购期限为1月1日~2月10日,如果出现竞争要约的,那么按照规定应该在初始要约期满前15日发出要约收购的提示性公告,也就是在1月27日之前发出提示性公告。假设乙作为竞争要约人在1月20日时公告了竞争要约的提示性公告的。此时作为初始要约人的甲公司有两个选择,一个是不作出任何反应,仍旧按照原先的收购要约条件进行收购,由被收购公司的股东决定将股份出售给谁,另外一个选

  (2)恰好持股30%停下来不继续收购,不触发要约收购义务。

  如果继续增持股份的,必须采取要约方式,但允许其采取部分要约方式,即只向其余股东发出收购公司一定比例而非全部股份的要约。

  (四)强制要约制度

  【提示】当股份有限公司由于股份转让导致控制权的转换时,可能会导致该公司的经营者和经营策略的改变,这对小股东是不利的。因此,从立法上应给予他们退出的机会。

  1.《证券法》规定触发要约收购义务的条件通过证券交易所的证券交易,收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时,继续增持股份的,应当采取要约方式进行,发出全面要约或者部分要约。

  2.当事人触发要约收购的处理方式

  (1)以协议收购方式一次超过30%股权的情况,见下表。

  表7.16协议方式收购触发强制要约的情况

处理方式
是否依法取得了豁免
申请豁免


①收购人不用以要约方式增持股份;
②豁免收购人向目标公司所有股东发出收购要约
必须向目标公司除协议转让股份的股东之外的所有剩余股东发出收购其手上“全部股份”的要约
未申请豁免

  表7.14权益披露报告书的类型

收购比例
收购主体
报告书类型
5%~20%

不是上市公司的第一大股东或实际控制人
简式权益变动报告书
上市公司第一大股东或实际控制人
详式权益变动报告书
20%~30%

不是上市公司的第一大股东或实际控制人
详式权益变动报告书
上市公司第一大股东或实际控制人
详式权益变动报告书

  (五)豁免申请(★★★)

  收购人收购上市公司一定股份时,并不必然履行收购要约的义务,中国证监会可以针对实际

  情况行使豁免权,免除收购人发出收购要约的义务。

  1.免于以要约收购方式增持股份的事项

  (1)收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化;

  (2)上市公司面临严重财务困难,收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准,且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益;

  (3)经上市公司股东大会非关联股东批准,收购人取得上市公司向其发行的新股,导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%,收购人承诺3年内不转让本次向其发行的新股,且公司股东大会同意收购人免于发出要约;

  (4)中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。

  2.适用简易程序免于发出要约收购方式增持股份的事项

  有下列情形之一的,当事人可以向中国证监会申请以简易程序免除发出要约:

  (1)经政府或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并,导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%;

  (2)因上市公司按照股东大会批准的确定价格向特定股东回购股份而减少股本,导致当事人在该公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%;

  (3)证券公司、银行等金融机构在其经营范围内依法从事承销、贷款等业务导致其持有一个上市公司已发行股份超过30%,没有实际控制该公司的行为或者意图,并且提出在合理期限内向非关联方转让相关股份的解决方案;

  (4)中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。

  3.免于提出豁免申请直接办理股份转让和过户的事项

  (1)在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的,自上述事实发生之日起一年后,每12个月内增持不超过该公司已发行的2%的股份;

  (2)在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的50%的,继续增加其在该公司拥有的权益不影响该公司的上市地位;

  (3)因继承导致在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%。相关投资者应在前款规定的权益变动行为完成后3日内就股份增持情况作出公告,律师应就相关投资者权益变动行为发表符合规定的专项核查意见并由上市公司予以披露。相关投资者按照前款第(1)项、第(2)项规定采用集中竞价方式增持股份,每累计增持股份比例达到该公司已发行股份的1%的,应当在事实发生之日通知上市公司,由上市公司在次一交易日发布相关股东增持公司股份的进展公告。相关投资者按照前款第(2)项规定采用集中竞价方式增持股份的,每累计增持股份比例达到上市公司已发行股份的2。0的,在事实发生当日和上市公司发布相关股东增持公司股份进展公告的当日不得再行增持股份。前款第(1)项规定的增持不超过2%的股份锁定期为增持行为完成之日起6个月。

  (六)协议收购(★★)

  1.过渡期安排

  (1)以协议方式进行上市公司收购的,自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间为上市公司收购过渡期。

  (2)在过渡期内,收购人不得通过控股股东提议改选上市公司董事会,确有充分理由改选董事会的,来自收购人的董事不得超过董事会成员的1/3。

  (3)被收购公司不得为收购人及其关联方提供担保。

  (4)被收购公司不得公开发行股份募集资金,不得进行重大购买、出售资产及重大投资行为或者与收购人及其关联方进行其他关联交易,但收购人为挽救陷入危机或者面临严重财务困难的上市公司的情形除外。

  2.出让股份的控股股东的义务

  控股股东及其关联方未清偿其对公司的负债,未解除公司为其负债提供的担保,或者存在损害公司利益的其他情形的,被收购公司董事会应当对前述情形及时予以披露,并采取有效措施维护公司利益。

  3.股权过户

  4.管理层收购

  (1)收购主体。上市公司董事、监事、高级管理人员、员工或者其所控制或者委托的法人或者其他组织。

  (2)收购方式。直接收购或间接收购方式。

  (3)对被收购公司的要求。

  ①上市公司应当具备健全且运行良好的组织机构以及有效的内部控制制度;

  ②公司董事会成员中独立董事的比例应当达到或者超过1/2;

  ③公司应当聘请具有证券、期货从业资格的资产评估机构提供公司资产评估报告;

  ④本次收购应当经董事会非关联董事作出决议,且取得2/3以上的独立董事同意后,提交公司股东大会审议,经出席股东大会的非关联股东所持表决权过半数通过。

  【链接1】上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。

  【链接2】独立董事行使其特别职权时,应当取得全体独立董事的1/2以上同意。

  (4)收购的资格限制。上市公司董事、监事、高级管理人员存在《公司法》中规定的不得担任董事、监事、高级管理人员的五点法定情形(民事行为能力、贪污贿赂、担任破产清算或违法被吊销营业执照的公司或企业的法定代表人、董事、管理人员、所负较大数额债务),或者最近3年有证券市场不良诚信记录的,不得收购本公司。

  (七)间接收购

  (1)间接收购的情形。收购人虽不是上市公司的股东,但通过投资关系、协议、其他安排导致其拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%未超过30%的,应按规定进行权益披露。

  (2)全面要约和减持股份的义务。收购人拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%的,应当向该公司所有股东发出全面要约;收购人预计无法在事实发生之口起30日内发出全面要约的,应当在前述30日内促使其控制的股东将所持有的上市公司股份减持至30%或者30%以下。

  (3)履行报告和公告义务。投资者虽不是上市公司的股东。但通过投资关系取得对上市公司股东的控制权,而受其支配的上市公司股东所持股份达到前条规定比例、且对该股东的“资产和利润”构成“重大影响”的,应当按照前条规定履行报告、公告义务。

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  六、上市公司重大资产重组(★★★)

  (一)重大资产重组行为的概念

  上市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例。导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为。

  【提示】上市公司按照经中国证券监督管理委员会核准的发行证券文件披露的募集资金用途,使用募集资金购买资产、对外投资的行为,不属于重大资产重组行为。

  (二)具体界定标准

  (1)购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上;

  (2 )购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到50%以上;

  (3)购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50%以上,且超过5000万元人民币。

  (三)重大资产重组的要求

  1.一般要求

  (1)符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定;

  (2)不会导致上市公司不符合股票上市条件;

  (3)重大资产重组所涉及的资产定价公允,不存在损害上市公司和股东合法权益的情形;

  (4)重大资产重组所涉及的资产权属清晰,资产过户或者转移不存在法律障碍,相关债权债务处理合法;

  (5)有利于上市公司增强持续经营能力,不存在可能导致上市公司重组后主要资产为现金或者无具体经营业务的情形;

  (6)有利于上市公司在业务、资产、财务、人员、机构等方面与实际控制人及其关联人保持独立,符合中国证监会关于上市公司独立性的相关规定;

  (7)有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理结构。

  2.特殊要求

  上市公司向收购人购买的资产总额,占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的,上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应在3年以上(自控制权发生变更之日起),最近两个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币2000万元。

  【提示1】上市公司的“上市资格”从某种意义上讲是一种“资源”,如果某家公司欲上市,有两种方式,一种方式是“老老实实”地进行首次公开发行股票并上市(IPO),显然,这种方式要求条件较高;另一种方式是借已经上市公司的上市资格,以重大资产重组为手段,将自己的整体资产注入上市公司,即使得自己集团的资产完成了“借壳上市”的过程。

  【提示2】“借壳上市”国家不予以禁止,但要求重组方的资产,印注入到壳公司的新资产必须符合一定的条件,不能利用资产重组操纵上市公司股价损害中小股东的利益,要将“优质水注入鸡蛋壳”,而不能将“臭水注入鸡蛋壳”,否则上市公司就成了“臭鸡蛋”了。之前《上市公司重大资产重组管理办法》中对其标准较低,但现行的新规定已经提高了该标准,即上市公司重大资产重组方案构成借壳上市的,上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司,且符合《首发办法》规定的发行条件,即借壳上市标准由“趋同”提升到“等同”首次公开发行股票上市标准。

  (四)发行股份购买资产的规定

  【提示1】上市公司发行股份购买资产实质上可以理解为投资者以实物资产投资于上市公司,成为上市公司的股东。

  【提示2】上市公司发行股份购买资产无须适用上面重大资产重组的七点要求,而是适用单独的要求规定。

  1.需要符合的规定

  (1)有利于提高上市公司资产质量、改善公司财务状况和增强持续盈利能力;有利于上市公司减少关联交易和避免同业竞争,增强独立性;

  (2)上市公司最近一年及一期财务会计报告被注册会计师出具无保留意见审计报告;被出具保留意见、否定意见或者无法表示意见的审计报告的,须经注册会计师专项核查确认,该保留意见、否定意见或者无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者将通过本次交易予以消除;

  (3)上市公司发行股份所购买的资产,应当为权属清晰的经营性资产,并能在约定期限内办理完毕权属转移手续。

  2.特殊情况下发行数量和购买资产的要求上市公司为促进行业或者产业整合,增强与现有主营业务的协同效应,在其控制权不发生变更的情况下,可以向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象发行股份购买资产,具体的金额要求如下表。

  表7.17发行股份数量和购买资产的金额限制

发行股份数量
购买资产的交易金额
大于等于总股本的5%
主板、中小板上市公司购买资产
创业板上市公司购买资产
小于总股本的5%
交易金额不低于1亿元人民币
交易金额不低于5000万元人民币

  【提示】此规定主要是保证上市公司有一定的重组规模,比如,某上市公司发行前股本总额为10亿元,此次发行后拟订的股本总额为13亿元,那么发行后股本总额的5%为6500万元,注意,此6500万元仅是比较的“标准”,而实际上本次发行股份数量为3亿元,超过了该“标准”,此时无须再考虑交易资产的金额。又如发行前股本总额为10亿元,发行后拟订的股本总额为10.5亿元,那么10.5亿元的5%为5250万元,本次发行的5000万

  元低于了该“标准”,此时才需要分情况考虑购买资产的交易金额是否达到了1亿元人民币和5000万元人民币的标准。

  3.发行股份视同购买资产行为

  特定对象以现金或者资产认购上市公司非公开发行的股份后,上市公司用同一次非公开发行所募集的资金向该特定对象购买资产的,视同上市公司发行股份购买资产。

  【举例】甲上市公司向乙公司非公开发行股份1000万股,后甲公司又以该次募集的资金1000万元购买乙公司的整体资产,这种情况下实质就是乙公司用资产认购甲公司非公开发行的股份。

  【链接】非公开发行是指上市公司向不超过10名的特定对象进行定向增发。

  4.发行股份购买资产的股份发行价格要求上市公司发行股份的价格不得低于本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日公司股票交易均价。

  【提示】所称交易均价的计算公式为:董事会决议公告日前20个交易日公司股票交易均价一决议公告日前20个交易日公司股票交易总额/决议公告日前20个交易日公司股票交易总量。

  【链接1】上市公司非公开发行股票的发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90%。

  【链接2】上市公司向不特定对象发行股票的,发行价格应不低于“公告招股意向书前20个交易日”公司股票均价或前一个交易日的均价。

  【链接3】可转换公司债券转为股份的,转股价格应不低于“募集说明书公告日前20个交易日”该公司股票交易均价和前一交易日的均价。

  5.特定对象转让股份的限制

  (1)特定对象以资产认购而取得的上市公司股份,自股份发行结束之日起12个月内不得转让;

  (2)属于下列情形之一的,36个月内不得转让:

  ①特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人;

  ②特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权;

  ③特定对象取得本次发行的股份时,对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月。

  【链接1】收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的12个月内不得转让。

  【链接2】上市公司非公开发行股票的,本次发行的股份自发行结束之日起12个月内不得转让;但控股股东、实际控制人及其控制的企业、拟引入境内外战略投资者和认购后取得实际控制权的投资者,认购的股份36个月内不得转让。

  (五)盈利预测信息的要求

  (1)关于上市公司提供盈利预测报告的情形。

  ①上市公司购买资产的,应当提供拟购买资产的盈利预测报告。

  ②上市公司出售资产的总额和购买资产的总额占其最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例均达到70%以上;或上市公司出售全都经营性资产,同时购买其他资产;还应当提供上市公司的盈利预测报告。

  (2)关于未达到盈利预测报告预测目标的法律后果,如下表所示。

  表7.18盈利预测报告执行效果的归责

责任主体
免责情形
上市公司或购买资产实现的利润未达到预测金额
上市公司董事长、总经理以及出具盈利预测报告的相关人员
上市公司管理层事前无法获知且事后无法控制的原因
80%
50%
在披露年度报告的同时,在同一报刊上作出解释,并向投资者公开道歉
①监管谈话;
②出具警示函;
③责令定期报告
  (六)公司决议

  (1)上市公司股东大会就重大资产重组事项作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

  【链接】根据《公司法》规定,上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

  (2)上市公司重大资产重组事宜与本公司股东或者其关联人存在关联关系的,股东大会就重大资产重组事项进行表决时,关联股东应当回避表决。

  【链接1】根据《公司法》规定,公司为股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决,该项表决由“出席会议的”其他股东所持表决权的“过半数”(大于1/2)通过。

  【链接2】上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。

  (3)交易对方已经与上市公司控股股东就受让上市公司股权或者向上市公司推荐董事达成协议或者默契,可能导致上市公司的实际控制权发生变化的,上市公司控股股东及其关联人应当回避表决。

  (七)证监会核准

  上市公司重大资产重组存在下列情形之一的,应当提交并购重组审核委员会审核:

  (1)自控制权发生变更之日起,上市公司向收购人购买的资产总额,占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的。

  【链接】此情形下还要满足的重组要求是上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应在3年以上(自控制权发生变更之日起),最近两个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币2000万元。

  (2)上市公司出售资产的总额和购买资产的总额占其最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额比例均达到70%以上。

  (3)上市公司出售全部经营性资产,同时购买其他资产。

  【链接】以上三种情形下,需要依法披露本上市公司的盈利预测报告。

  七、虚假陈述行为

  (一)虚假陈述行为涉及的行政责任认定有关认定的重要考点规定,如下表所示。

  表7.19虚假陈述行为行政责任认定情形

不予行政处罚从轻或减轻处罚从重处罚不得单独作为不予处罚情形的认定
①当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录等,并在上述会议中投反对票的;
②当事人在信息披露违法事实所涉及期间,由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行职责的;
③对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员在公司信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、证券监管机构报告的
①未直接参与信息披露违法行为;
②在信息披露违法行为被发现前,及时主动要求公司采取纠正措施或者向证券监管机构报告;
③在获悉公司信息披露违法后,向公司有关主管人员或者公司上级主管提出质疑并采取了适当措施;
④配合证券监管机构凋查且有立功表现;
⑤受他人胁迫参与信息披露违法行为
①不配合证券监管机构监管,或者拒绝、阻碍证券监管机构及其工作人员执法,甚至以暴力、威胁及其他手段干扰执法;
②在信息披露违法案件中变造、隐瞒、毁灭证据,或者提供伪证,妨碍调查;
③两次以上违反信息披露规定并受到行政处罚或者证券交易所纪律处分;
④在信息披露上有不良诚信记录并记人证券期货诚信档案
①不直接从事经营管理;
②能力不足、无相关职业背景;
③任职时间短、不了解情况;
④相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告;
⑤受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预

  (二)虚假陈述的损失认定(★★)

  1.民事赔偿责任的主体

  (1)发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。

  (2)证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。

  (3)专业中介服务机构及其直接责任人违反《证券法》的规定虚假陈述,给投资人造成损失的,就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。

  (4)发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

  2.民事赔偿责任的认定和范围

  虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围,以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括:(1)投资差额损失;(2)投资差额损失部分的佣金和印花税。

  表7.20虚假陈述与损失因果关系的认定

项目

内容

具有因果关系的情形①投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券;
②投资人在虚假陈述实施日及以后,至揭露日或者更正日之前买人该证券;
③投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后,因卖出该证券发生亏损.或者因持续持有该证券而产生亏损
如果被告举证证明原告具有以下情形的,则不存在因果关系
①在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券:
②在虚假陈述揭露日或者更丑:日及以后进行的投资;
③明知虚假陈述存在而进行的投资;
④损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致;
⑤属于恶意投资、操纵证券价格的

有关日期的含义
①虚假陈述实施日,在指定信息披露媒体发布虚假陈述文件的日期.即可以确定为虚假陈述实施日。对于隐瞒和不履行信息披露义务的.则应以法定期限的最后一个期日为虚假陈述实施日;
②虚假陈述揭露日,监管机关有关立案稽查的消息,可以作为揭露日的标志;媒体揭露行为是否可以作为虚假陈述揭示日,可与相关股票是否停牌挂钩,其引起价格急剧波动导致其停牌的,则可以认定其揭露行为的时日为虚假陈述揭露开;
③虚假陈述更正日,是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上,自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日

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  八、内幕交易行为(★★)

  (一)内幕交易的概念

  内幕交易是指证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易的行为。

  (二)内幕交易行为的认定

  1.内幕信息的认定

  下列信息属于内幕信息:

  (1)临时报告涉及的21项重大事件;

  (2)公司分配股利或者增资的计划;

  (3)公司股权结构的重大变化;

  (4)公司债务担保的重大变更;

  (5)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%;

  (6)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;

  (7)上市公司收购的有关方案;

  (8)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

  【提示】判断某种交易行为是否属于内幕交易行为,其关键在于正确界定哪些人员属于内幕人员、哪些信息属于内幕信息并符合其行为特征。

  2.内幕信息的知情人员

  (1)主体:内幕知情人员。

  (2)行为特征:利用自己掌握的内幕信息买卖证券,或者是建议他人买卖证券。内幕知情人员自己并未买卖证券,主观上也未建议他人买卖证券,但却将自己掌握的内幕信息泄露给他人,接受信息的人依此作出买卖证券的决断,这种行为也属于内幕交易。

  (3)内幕信息的知情人包括以下几种:

  ①发行人的董事、监事、高级管理人员;

  ②持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;

  【提示】计算5%股东的持股数额时,仅计算普通股和表决权恢复的优先股的数额。

  ③发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;

  ④由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员;

  ⑤证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;

  ⑥保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;

  ⑦国务院证券监督管理机构规定的其他人。

  3.不属于内幕交易的情况

  具有下列情形之一的,不属于刑法上的内幕交易行为:

  (1)持有或者通过协议,其他安排与他人共同持有上市公司5%以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的。

  (2)按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的。

  (3)依据已被他人披露的信息而交易的。

  (4)交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。

  (三)短线交易

  1.限制对象

  (1)上市公司董事;

  (2)上市公司监事;

  (3)上市公司高级管理人员;

  (4)持有上市公司股份5%以上的股东。

  2.限制的行为

  将其持有的股份在买人后6个月内卖出,或者卖出后6个月内买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回该股东所得收益。

  【提示1】“买入后6个月内卖出”是指最后一笔买入时点起算6个月内卖出的。

  【提示2】“卖出后6个月内买入”是指最后一笔卖出时点起算6个月内买入的。

  【举例】甲上市公司董事张某,在2013年1月1日、2月1日和2月10日分别买入本公司股份1万股、2万股、1.5万股,此时就以2月10日作为张某买入的起算时点计算6个月的禁售期,如果张某在4月1日卖出股份的,那么就违反了禁售期的规定。

  3.除外情形

  证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的,卖出该股票不受6个月时间限制。

  4.股东权利保护与诉讼

  (1)公司董事会不按照规定执行的,其他股东有权要求董事会在30日内执行。

  (2)公司董事会未在30日期限内执行的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

  【提示】股东可以直接以自己的名义提起诉讼,不必经过股东代表诉讼的程序也就不受“连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份”的股东诉讼资格的限制,注意此处为特别规定,建议考生重点关注,因为考试题目有可能在此设置“陷阱”。

  九、操纵市场行为

  操纵市场行为主要包括以下几种情况:

  (1)单独或者通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量;

  (2)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量;

  (3)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量;

  (4)以其他手段操纵证券市场。

  本章小结

  证券业务是注册会计师执业的重要业务组成部分,《证券法》的修改已经提上了日程,中国证监会也就证券法相关的配套文件进行了大量的颁布、调整和完善,诸如《首次公开发行股票并上市管理办法》、《创业板首发管理暂行办法》、《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司信息披露管理办法》、《非上市公众公司管理办法》等规范性文件,内容涉及面广,考点繁多,因此需要考生多花些精力与时间来研习本章内容,从另外一个方面来说,在本章耗费再多的精力和时间对于考试来说都是值得的。此外,本章内容应与公司法中有关股份有限公司(尤其是上市公司特别规定)的相关内容结合学习,综合掌握。

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第八章 企业破产法律制度

  一、破产法的适用范围(★)

  (一)主体适用范围——所有的企业法人

  其他法律规定“企业法人以外的组织”的清算,属于破产清算的,参照适用《企业破产法》规

  定的程序。目前根据其他法律规定,可以参照适用破产法的主体主要是合伙企业、农民专业合作社等。

  【提示1】资不抵债的民办学校的清算,参照适用《企业破产法》规定的程序进行。

  【提示2】在个人独资企业不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下,可以参照适用《企业破产法》规定的破产清算程序进行清算。

  【提示3】金融机构实施破产的,国务院可以依据《企业破产法》和其他有关法律的规定制定实施办法。

  (二)地域适用范围

  我国《企业破产法》采取了有限制的普及主义原则。依法开始的破产程序,对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。

  表8.1破产清算制度与民事执行制度

破产清算
民事执行
破产程序中的债务人已无清偿能力,不能对债权人履行全部清偿义务
债务人通常具有清偿能力,因拒不履行义务而需要强制执行
破产清算是为全体债权人的利益而进行,属于债权的集体清偿程序
民事执行是为申请执行的个别债权人的利益进行的,属于债权的个别清偿程序
破产宣告后,破产人为企业法人的,清算完成后将终结其民事主体资格
民事执行的范围仅限于与所执行债务相关的财产,不涉及民事主体资格消灭问题
执行的对象仅为财产
对象范围广泛,既包括对财产的执行,也包括对行为的执行

  二、破产申请和受理

  (一)破产原因

  破产原因是企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

  (1)债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务,主要适用于债务人提出破产申请且其资不抵债易于判断的案件。

  (2)债务人不能清偿到期债务,并且明显缺乏清偿能力,主要适用于债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债不易判断的案件。

  【提示】相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由,主张债务人不具备破产原因的,人民法院不予支持。

  【举例】甲企业不能清偿到期共计1000万元合法债务,甲企业的资产总额为800万元,此时即可判断其具备破产原因,甲企业不能以1000万元的债务中有担保的债务,且所涉及的担保人具备清偿能力而认为自己不具备破产原因。

  (3)下列情形同时存在的,人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务:①债权债务关系依法成立;②债务履行期限已经届满;③债务人未完全清偿债务。

  【提示】这主要适用于债权人申请破产的情况。这一规定实际上是将破产法理论上的“不能清偿”解释为“停止支付”,因为仅仅依据这三项条件只能说明债务人未清偿债务,尚不能够充分说明债务人是因为已经完全丧失清偿能力而不能清偿债务。

  (4)资不抵债的认定。债务人的资产负债表,或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的,人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务,但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。

  【提示】这一规定在其他国家一般适用于特定性质债务人自愿申请破产的情况。当利害关系人对债务人出具的资产负债表存在异议时,可以以中介机构出具的具有更高公信力与证明力的审计报告和资产评估报告作为判断债务人资产与负债总额的依据。

  (5)资产大于负债下认定明显缺乏清偿能力。债务人账面资产虽大于负债,但存在下列情形之一的,人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力:①因资金严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务;②法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务;③经人民法院强制执行,无法清偿债务;④长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务;⑤导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

  【提示】在上述第③点中,只要债务人的任何一个债权人经人民法院强制执行未能得到清偿,其每一个债权人均有权提出破产申清,并不要求申请人自己已经采取了强制执行措施。

  (二)破产申请提出

  1.申请的当事人

  (1)破产申请是启动破产程序的第一环节,即准有权向人民法院提出破产申请。该申请人分别为:债务人、债权人,以及对债务入负有清算责任的人。

  (2)企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕,“债权人申请”债务人破产清算的,除债务人在法定异议期限内举证证明其未出现破产原因外,人民法院应当受理。

  表8.2破产申请的提出

破产申请人
条件
申请适用的程序
管辖法院
债务人
不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务
重整、和解或者破产清算申请
债务人住所地的人民法院
债权人
债务人不能清偿到期债务,并且明显缺乏清偿能力
对债务人进行重整或者破产清算的申请
对债务人负有清算责任的人
企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务
破产清算的申请

  【提示1】债务人可以选择“重整、和解或者破产清算申请”3个程序;债权人可以选择“重整或者破产清算申请”2个程序;对债务人负有清算责任的人只能选择“破产清算申请”1个程序。

  【提示2】企业法人已解散而未清算完毕时的变通简易程序:人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的,可以与债权入协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的,人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后,应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的,清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。

  (3)我国《企业破产法》对担保债权人行使破产申请权没有限制规定。

  (4)税务机关和社会保险机构只享有对债务人的破产清算申请权,但不享有重整申请权。

  (5)破产企业的职工可以作为债权人申请债务人企业破产,但职工提出破产申请应经职工代表大会或者全体职工会议通过。

  2.当事人提出破产申请时的举证责任

  (1)当事人向人民法院提出破产申请,应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项:①申请人、被申请人的基本情况;②申请目的;③申请的事实和理由。

  (2)申请人申请上市公司破产重整的,除提交上述(1)所述材料外,还应当提交关于上市公司具有重整可行性的报告、上市公司住所地省级人民政府向证券监督管理部门的通报情况材料以及证券监督管理部门的意见、上市公司住所地人民政府出具的维稳预案等。

  (3)上市公司自行申请破产重整的,还应当提交切实可行的职工安置方案。

  (4)破产申请提交后,在人民法院受理破产申请前,申请人可以请求撤回申请。

  (三)破产申请的受理

  1.破产申请受理的期限

  (1)债权人提出破产申请的,人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的,应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。除上述情形外,人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长受理期限的,经上一级人民法院批准,可以延长15日。

  【提示】人民法院认为申请人应当补充、补正相关材料的,应当自收到破产申请之日起五日内告知申请人。当事人补充、补正相关材料的期间不计入上述规定的期限。

  (2)债权人申请债务人破产的,应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议,或者异议不成立的,人民法院应当依法裁定受理破产申请。

  【提示1】债务人以其具有清偿能力或资产超过负债为由提出异议,但又不能立即清偿债务或与债权人达成和解的,其异议不能成立。

  【提示2】债务人对债权人申请人是否享有债权提出异议时,人民法院应当依法对相关债权进行审查。但法院不能因债务人对债权提出毫无道理和证据的异议,就不加区别的要求债权人都通过诉讼解决,这将使债务人可以任意阻碍债权人的破产申请,甚至趁机转移财产逃债。

  【提示3】破产案件的诉讼费用,属于破产费用,应从债务人财产中拨付。相关当事人不能以申请人未预先交纳诉讼费用为由,对破产申请提出异议。

  (3)人民法院受理破产申请的,应当自裁定作出之日起5日内送达申请人。债权人提出申请的,人民法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内,向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

  【提示1】债务人拒不提交有关材料,人民法院可以对债务人的直接责任人员采取罚款等强制措施。债务人不能提交或拒不提交有关材料的,不影响人民法院对破产申请的受理和审理。

  【提示2】债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算,符合《企业破产法》规定的,人民法院应依法予以受理。

  【提示3】对债权人中请债务人破产清算的,人民法院审查的重点是债务人是否不能清偿到期债务,而不能以债权人无法提交债务人财产状况说明等为由,不受理债权人的申请。

  (4)人民法院裁定不受理破产申请的,应当将裁定自作出之日起5日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

  【提示】申请人如有书面证据、录音录像等视听材料,可以证明人民法院拒不接受其破产申请和有关材料,或者未向其出具收到申请及所附证据的书面凭证,或在法定期限内未作出是否受理裁定的,就可以直接向上一级法院提出破产申请。

  (5)由于债务人财产的市场价值发生变化导致其在案件受理后破产原因消失的,不影响破产案件的受理与继续审理,人民法院不得裁定驳回申请,债务人可以通过和解、重整等方式结束破产程序。申请人对驳回申请裁定不服的,可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

  (6)人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人,并予以公告。

  【提示】在破产程序中人民法院作出的裁定,除不服人民法院作出“不受理破产申请”和“驳回破产申请”的裁定,均不得向上一级人民法院提起上诉。

  2.破产申请受理的效力(★★★)

  人民法院受理破产申请后,其效力为:

  (1)债务人对个别债权人的债务清偿无效;

  【提示】有物权担保的债权人.其在担保物市场价值内所受的债务清偿,不受上述规定限制。

  (2)债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产;

  (3)管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定“解除或者继续履行”,并通知对方当事人;管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的,视为解除合同。管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同;

  ①此项规定仅是要限制管理人的合同选择履行权,即超过通知或答复的法定期限,管理人即丧失要求对方继续履行合同的选择权,但如果是此后双方均同意继续履行合同,合同仍可继续履行。

  ②管理人对合同的选择履行权只能行使一次,不得反向再次或多次行使。

  ③对于破产企业为他人提供担保的合同,管理人无权选择解除合同。保险公司破产时,对尚未履行完毕的保险合同特别是人寿保险合同,管理人无权予以解除,以保护投保人等当事人的权益。

  ④除严重影响无法分别处分的破产财产变价等特殊情况,对于破产企业对外出租不动产的合同如房屋租赁合同,管理人未得到对方同意不得任意解除合同;在变价破产财产时,房屋可以带租约出售,承租人在同等条件下享有优先购买权。

  (4)有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止;

  【举例】A企业和B企业签订100万元的买卖合同,B企业向A企业发货后,A企业拒绝支付货款,于是B企业向甲人民法院提起诉讼,人民法院判决A企业向B企业支付150万元的货款和违约金并依法查封了A企业的办公楼,后乙人民法院受理了A企业的破产案件。这种情况下,查封A企业办公楼的保全措施应当解除。

  ①(2014年新增)破产申请受理前,债权人就债务人财产向人民法院提起特定诉讼的,人民法院已经作出生效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的,破产申请受理后,相关执行行为应当中止,债权人应当依法向管理人申报相关债权。

  ②(2014年新增)对债务人财产已采取保全措施的相关单位,在知悉人民法院已裁定受理有关债务人的破产申请后,应当依法及时解除对债务人财产的保全措施。

  ③(2014年新增)破产申请受理后,有关债务人财产的执行程序未依法中止的,采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。依法执行回转的财产,人民法院应当认定为债务人财产。

  (5)已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止,在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行;

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  三、管理人制度

  管理人是人民法院依法受理破产申请的同时指定的全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配,总管破产事务的专门机构或人员。

  (一) 管理人的资格(★)

  (1)管理人由人民法院指定。管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。但有下列情形之一的,不得担任管理人:

  ①因故意犯罪受过刑事处罚;

  ②曾被吊销相关专业执业证书;

  ③与本案有利害关系;

  ④人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

  (2)可以指定清算组担任管理人的案件范围:

  ①破产申请受理前,根据有关规定已经成立的清算组,人民法院认为符合司法解释有关规定的案件;

  ②纳入国家计划的国有企业政策性破产案件;

  ③有关法律规定企业破产时成立清算组的,主要是指《商业银行法》和《保险法》等规定的金融机构破产;

  ④人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。

  (3)个人担任管理人

  中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的个人,也可以担任管理人。对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件,人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。

  (4)管理人因利害关系应当回避的情形:

  ①与债务人、债权人有未了结的债权债务关系;

  ②在人民法院受理破产申请前3年内,曾为债务人提供相对固定的中介服务;

  ③现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人;

  ④现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;

  ⑤人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。

  另外,对于清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人,除上述情形外,有下列情形也属于有利害关系:

  ①现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员;

  ②与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;

  ③人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。

  (二)管理人的指定

  (1)管理人指定有随机、竞争、接受推荐三种方式,见下表:

  表8.3管理人指定方式

指定方式

相关规定

随机方式

是一般破产案件指定管理人的主要方式。随机方式包括轮候、抽签、摇号等形式

竞争方式

对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件,人民法院可以采取公告的方式。邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争,从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于3家。采取竞争方式指定管理人的,人民法院应当组成专门的评审委员会。被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员1/2以上通过

接受推荐方式

对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件,人民法院可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人

  【提示】人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。

  (2)更换管理人的情形,见下表:

  表8.4更换管理人的情形

管理人类型

更换管理人的情形

共同情形

特有情形

社会中介机构管理人(含清算组成员)
  ①执业许可证(机构)、营业执照(机构)或职业资格(个人)被吊销、注销或者取消;②与本案有利害关系;③履行职务时,因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害;④社会中
出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力
个人管理人(含清算组成员和社会中介的派出人员)
介机构或者个人有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的,人民法院不应指定该社会中介机构或者个人为本案管理人
①失踪、死亡或者丧失民事行为能力;②因健康原因无法履行职务;③执业责任保险失效

  (三)管理人的报酬(★★)

  (1)管理人报酬的分段确定。

  人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额.在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬:

  ①不超过100万元(含本数.下同)的。在12%以下确定;

  ②超过100万元至500万元的部分,在10%以下确定;

  ③超过500万元至1000万元的部分,在8%以下确定;

  ④超过1000万元至5000万元的部分,在6%以下确定;

  ⑤超过5000万元至1亿元的部分,在3%以下确定;

  ⑥超过1亿元至5亿元的部分,在1%以下确定;

  ⑦超过5亿元的部分,在0.5%以下确定。

  【举例】某公司因不能清偿到期债务,被债权人申请破产并被法院受理。经核查,该公司最终清偿的财产价值总额为1 20万元。本案中,管理人的报酬最高额计算过程为:100×12%+(120—100)×10%=14(万元)。

  【提示】清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的,不收取报酬。其他机构或人员的报酬根据其履行职责的情况确定。

  (2)担保权人优先受偿的担保物价值,不计人前款规定的财产价值总额。管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的,有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的,人民法院应当参照以上“(1)”中所规定的方法确定,但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%。

  (3)管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用。但律师事务所、会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的,所需费用从其报酬中支付。破产清算事务所通过聘用其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的,所需费用从其报酬中支付。

  (4)管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人报酬有异议的,无法与管理人协商一致的,应当向人民法院书面提出具体的请求和理由。异议书应当附有相应的债权人会议决议。人民法院应当自收到债权人会议异议书之日起3日内通知管理人。管理人应当自收到通知之日起3日内作出书面说明。人民法院认为有必要的,可以举行听证会,听取当事人意见。人民法院应当自收到债权人会议异议书之日起10日内,就是否调整管理人报酬问题书面通知管理人、债权人委员会或者债权人会议主席。

  (四)管理人的职责与责任

  (1)管理人履行下列职责:

  ①接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;

  ②调查债务人财产状况,制作财产状况报告;

  ③决定债务人的内部管理事务;

  ④决定债务人的日常开支和其他必要开支;

  ⑤在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业;

  ⑥管理和处分债务人的财产;

  ⑦代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;

  ⑧提议召开债权人会议;

  ⑨人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

  【提示】管理入履行上述第⑤项职责的应当经人民法院许可。

  (2)管理人依法履行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议,向债权人会议报告职务执行情况,并回答询问。


  四、债务人财产

  (一)债务人财产的范围

  1.基本范围

  债务人财产.是指破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。

  【提示1】确定债务人财产范围的时点为“破产申请受理时”。

  【提示2】已作为担保物的财产仍属于债务人赋产。

  2.(2014年新增)不属于债务人财产的范围

  (1)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁、信托、委托交易、融资租赁等法律关系占有、使用的他人财产,不属于债务人财产,权利人可以行使取回权取回。

  (2)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产,不属于债务人财产,但是管理人有权要求继续履行合同从而取得财产所有权。

  (3)所有权专属于国家且不得转让的财产不属于债务人财产。

  3.(2014年新增)共有财产的划分

  表8.5共有财产中债务人财产的划分

情形

债务人财产

按份共有

共同共有

一般情况

债务人享有共有财产的相关份额
债务人共同享有的财产权利

共有财产分割

依法分割共有财产所得部分

  (1)共有财产的分割应当依据物权法的规定进行。

  (2)基于重整或者和解的需要必须分割共有财产,管理人请求分割的,人民法院应予准许。

  (3)因分割共有财产导致其他共有人损害产生的债务,其他共有人请求作为“共益债务”清偿的,人民法院应予支持。

  【链接】《物权法》规定,共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的,应当给予赔偿(作为共益债务清偿)。

  (二)债务人财产的收回

  1.人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。

  【链接】有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额,公司设立时的其他股东承担连带责任。

  2.债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产,管理人应当追回。

  【提示】尽管企业破产,但董事、监事、高管“没有功劳也有苦劳”,管理人追回其“非正常收入”后,对于他们正常的所得收入还是应依法予以清偿,并非“分文不给”。

  表8.6董事、监事、高管非正常收入的范围

项目
非正常收入
绩效奖金
其他非正常收入
普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入
返还后的董、监、高享有的权利属性
普通债权
普通债权
企业职工平均工资计算的部分
高出企业职工平均工资计算的部分
职工工资
普通债权

  3.人民法院受理破产申请后,管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保,取回质物、留置物。管理人所作的债务清偿或者替代担保,在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时,以该质物或者留置物当时的市场价值为限。

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  (三)破产撤销权与无效行为制度

  1.破产撤销权的情形(★★★)

  人民法院受理破产申请前1年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:

  (1)无偿转让财产的;

  【提示1】这里的“财产”包括实物资产和财产性权利。

  【提示2】这里的“转让”也包括设置用益物权。

  (2)以明显不合理的价格进行交易的;

  【提示1】这里的“不合理的交易条件”,除了价格,还包括付款条件、付款期限等。

  【提示2】法院根据管理人的请求撤销涉及债务人财产的以明显不合理价格进行的交易的,买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或者价款。因撤销该交易,对于债务人应返还受让入已支付价款所产生的债务,受让人请求作为共益债务清偿的,人民法院应予支持。

  (3)对没有财产担保的债务提供财产担保的;

  【提示】此处的担保是指“事后补充”提供的担保,而不是在设定债务的同时提供的正常的财产担保。

  (4)对未到期的债务提前清偿的;

  【提示1】对在破产申请受理之后才到期的债务,提前到破产申请受理之前进行清偿,因其使本只能得到破产比例清偿的该债权得到了偏袒性的全额清偿,所以应当予以撤销。

  【提示2】这里强调的是“未到期”,如果是对个别债权人已经到期的债务清偿的,那么适用的是破产受理前6个月的撤销权期限限制。

  【提示3】(2014年新增)破产申请受理前1年内债务人提前清偿的未到期债务,在破产申请受理前已经到期,管理人请求撤销该清偿行为的,人民法院不予支持。但是,该清偿行为发生在破产申请受理前6个月内且债务人有企业破产法规定破产原因情形的除外。

  (5)放弃债权的。

  【提示】(2014年新增)债务人对外享有债权的诉讼时效,自人民法院受理破产申请之日起中断。债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利,导致其对外债权在破产申请受理前1年内超过诉讼时效期间的,人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间。

  【举例】甲公司因丧失清偿能力于2013年6月1日向人民法院提出破产申请,人民法院于6月5日裁定受理该破产申请。在破产程序进行中,管理人查实甲公司曾于2011年6月3日对原来没有财产担保的乙公司的一笔欠款提供了财产抵押并办理了登记。尽管该对没有财产担保的债务提供财产担保的行为,属于可申请撤销的行为,但是甲公司的该行为发生在人民法院受理破产申请前1年之外,故管理人不能申请撤销该行为。

  人民法院受理破产申请前6个月内,债务人有不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。

  【提示】(2014年新增)债务人为维系基本生产的需要支付必要的水费、电费、购买原材料价款等,或者支付劳动报酬、人身损害赔偿金(非恶意的清偿),对这些支付管理人不能请求撤销。

  【举例】假设某公司因经营管理不善,不能清偿到期债务,并且其资产不足以清偿全部债务,但仍于2013年6月23日向其控股股东清偿了一笔到期货款。2013年12月19日人民法院受理该公司破产申请后,管理人有权请求撤销该行为。

  2.债务人的无效行为

  涉及债务人财产的下列行为无效:

  (1)为逃避债务而隐匿、转移财产的;

  (2)虚构债务或者承认不真实的债务的。

  (四)取回权(★★★)

  1.一般取回权

  (1)人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过“管理人”取回。

  【提示】(2014年新增)债务人重整期间,权利人要求取回债务人合法占有的权利入的财产,不符合双方事先约定条件的,人民法院不予支持。但是,因管理人或者自行管理的债务人违反约定,可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的除外。

  (2)(2014年新增)非债务人财产取回权行使的限制。如果权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用的,管理人有权拒绝其取回相关财产。

  (3)(2014年新增)取回权行使时间。权利人依据企业破产法规定行使取回权,应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的,应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。

  (4)(2014年新增)一般取回权的行使中涉及的善意取得制度。

  表8.7债务人占有的他人财产被违法转让给第三人的处理规则

比较项目

债务人占有的他人财产被违法转让给第三人

是否适用善意取得

符合《物权法》规定善意取得的情况,对原权利人的权利处理
不适用善意取得,但第三人支付了对价,对于对价的处理

权利行使人

原物的所有权人
受让财产的第三人

时间点和权利性质

转让行为发生在破产“受理前”:普通债权清偿
转让行为发生在破产“受理后”:共益债务清偿
  2.(2014年调整)代偿取回权

  【提示】如债务人占有的他人财产毁损、灭失,此时存在第三人的相应保险金、赔偿金、代偿物,财产的权利人依法取回原标的物的保险金、赔偿金或代偿物的,即代偿取回权。

  (1)权利人是否可以行使代偿取回权,取决于两个标准,如下:

  ①保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人;

  ②代偿物虽已交付,但与债务人财产可以区分。

  权利人只要满足以上①、②两个条件的任何一个,均可以依法行使代偿取回权。

  (2)权利人均不满足上述①、②两个条件的,按照如下规则处理:

  ①财产毁损、灭失发生在破产申请“受理前”的,权利人因财产损失形成的债权,作为“普通破产债权”清偿;

  ②财产毁损、灭失发生在破产申请“受理后”的,因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务,作为“共益债务”清偿。

  【举例】甲企业将自己的办公设备出租给乙企业,在租赁期间人民法院受理了乙企业的破产案件,正常情况下,甲企业可以通过管理人行使取回权,取回该设备。如果该设备毁损或灭失,在毁损、灭失后可以获得保险赔偿的,该保险赔偿即构成了代偿物,假设该设备的保险金、赔偿金尚未交付给乙企业,此时应该将保险赔款全额支付给甲企业;如果该设备的保险金、赔偿金已经支付给乙企业,那么甲企业只能依照财产毁损是否发生在破产申请受理前或受理后来适用申报普通债权或作为共益债务随时清偿。

  3.出卖人取回权

  人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。

  (1)(2014年新增)出卖人依据企业破产法的规定,通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地,或者将货物交给其他收货人等方式,对在运途中标的物主张了取回权但未能实现,或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中标的物,在买卖标的物到达管理人后,出卖人向管理人主张取回的,管理人应予准许。

  (2)(2014年新增)出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权,在买卖标的物到达管理人后向管理人行使在运途中标的物取回权的,管理人不应准许。

  【提示】只要买受人之破产案件受理时货物尚在运途之中,出卖人向管理人表示行使取回权,即发生取回法律效力,并不要求出卖人必须在买受人(即管理人)收到货物前实际控制并取回货物。其后,管理人即使收到货物,也仅·处于保管人的地位。

  4.(2014年新增)买卖双方签订所有权保留条款的情形

  (1)买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留,在标的物所有权未依法转移给买受人前,一方当事人破产的,该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同,管理人有权依据企业破产法的规定决定解除或者继续履行合同。

  (2)出卖人或买受人的管理人决定继续履行合同的情形,如下表:

  表8.8出卖人或买受人的管理人决定继续履行合同的情形

比较项目

管理人决定继续履行

出卖人破产

买受人破产

按合同约定

买受人应当按照原合同约定支付价款或者履行其他义务
原合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期,买受人的管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。

有违约情形
(出卖人的取回权)

一般情形

①买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务;
②买受人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分,给出卖人造成损害的。
结论:出卖人可以主张取回该标的物

例外

  ①买受人已经支付标的物总价款75%以上
  ②第三人“善意取得”该标的物的所有权或者其他物权的。
  结论:出卖人主张取回权无法得到支持

比较项目

管理人决定继续履行

出卖人破产

买受人破产

出卖人损害赔偿请求权

出卖人若无法取回标的物,则可向买受人主张损害赔偿请求权
出卖人若无法取回标的物,则可向买受人主张损害赔偿淆求权。
注意:该部分赔偿将作为共益债务清偿

  (3)出卖人或买受人的管理人决定解除合同的情形,如下表

  表8.9出卖人或买受人的管理人决定解除合同的情形

比较项目

管理人决定解除合同

出卖人破产

买受人破产

取回权

买受人应当将买卖标的物返还给出卖人

出卖人有权取回买卖标的物

买受人不得以未依约支付价款或者履行完毕其他义务,或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分由为拒不返还

出卖人返还买受人已支付的价款

损失的处理

因返还给买受人造成的损失的性质可以以买受人有无过错分为两种情况:
①如果买受人无过错,那将按照“共益债务”由出卖人清偿;
②如果买受人有过错,那将按照“普通破产债权”清偿

①取回标的物价值明照减少给出卖人造成损失的,出卖人可以从买受人已支付价款中优先予以扣除后将剩余部分返还。
②取回标的物的价值明显减损形成的债权超过了买受人已经支付的价款的“超出部分作为共益债务清偿”

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  (五)抵销权(★★★)

  1.一般规定

  (1)债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。

  【提示】抵销权只能由债权人向管理人提出行使,管理人(或债务人即破产人)不得主动主张债务抵销。债权人应当在破产财产最终分配确定之前向管理入主张破产抵销。

  (2)(2014年新增)管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务,但抵销使债务人财产受益的除外。

  (3)(2014年新增)管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后,经审查无异议的,抵销自管理人收到通知之日起生效。

  (4)(2014年新增)人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的,该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。

  2.(2014年新增)管理人对债权人行使抵销权提出的异议

  债权人主张抵销,管理人以下列理由提出异议的,人民法院不予支持:

  (1)破产申请受理时,债务入对债权人负有的债务尚未到期。

  【链接】未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。

  (2)破产申请受理时,债权人对债务人负有的债务尚未到期。

  【链接】债务人在被宣告破产时未到期的债权视为已到期,属于破产财产,但应当减去未到期的利息。

  (3)双方互负债务标的物种类、品质不同。

  3.(2014年新增)股东抵销权的限制

  债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销,债务人管理人提出异议的,人民法院应予支持:

  (1)债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务;

  (2)债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。

  4.《企业破产法》规定不得抵销的情形

  债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。但是,有下列情形之一的,不得抵销:

  (1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;

  【举例】丙企业欠甲企业120万元的债务,人民法院于2010年1月1日受理了甲企业的破产申请,丙企业知道后受让了乙企业对甲企业的一项债权,后丙企业要求以该债权抵销其欠甲企业的债务120万元,这种情况是不能抵销的,因为丙企业是在破产受理后取得的债权。

  (2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外;

  【举例】甲企业欠丙企业120万元的债务,丙企业知道甲企业即将提出破产申请后从甲企业购买了120万元的机器设备,但未付款,即丙企业又欠甲企业120万元的债务。在本案中,丙企业不得行使抵销权。如果丙企业欠甲企业120万元的债务发生在破产申请1年前,即丙企业没有“抵销的预谋”,则丙企业可以行使抵销权。

  (3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的,但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。

  【举例】乙企业欠甲企业100万元的债务,乙企业知道甲企业即将提出破产申请后向甲企业销售了100万元的淘汰设备,即乙企业又取得了对甲企业100万元的债权。在本案中,乙企业不得行使抵销权。如果乙企业取得对甲企业债权的时间发生在破产申请1年前,即乙企业没有“抵销的预谋”,则乙企业可以行使抵销权。

  【提示1】如果当事人违反法律禁止抵销规定进行了抵销,管理人可以向法院申请认定抵销无效。

  【提示2】股东之破产债权.不得与其欠缴的注册资本相抵销。

  5.(2014年新增)不得行使抵销权情形的扩展规定

  破产申请受理前6个月内,债务人有破产原因的情形,债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿,其抵销的债权债务属于企业破产法规定的情形,管理人在破产申请受理之日起3个月内向人民法院提起诉讼,主张该抵销无效的,人民法院应予支持。

  6.(201 4年新增)不得行使抵销权情形的例外

  企业破产法规定不得抵销情形的债权人,主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权,与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销.债务人管理人以抵销存在企业破产法规定的情形提出异议的.人民法院不予支持。但是,用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。

  【举例】甲企业享有乙企业100万元的有财产担保债权,抵押财产价值200万元,人民法院受理了乙企业的破产案件,甲企业在破产申请受理前已知乙企业有不能清偿到期债务的事实而对其故意负担100万元债务,依照《企业破产法》规定,该种情形债权债务不得抵销,但由于甲企业的债权为有财产担保的债权,享有100万元的优先受偿权,因此尽管属于《企业破产法》规定禁止抵销的情形,但依照《破产法司法解释(二)》的规定,甲企业依然可以行使抵销权。假设甲企业享有优先受偿权为80万元,那么此时只能抵销对应的债务80万元,超出的价值部分不得抵销,而只能作为甲企业的普通债权申报清偿。

  (六)破产费用与共益债务

  1.破产费用

  破产费用包括:

  (1)破产案件的诉讼费用;

  (2)管理、变价和分配债务人财产的费用;

  (3)管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

  2.共益债务

  共益债务包括:

  (1)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;

  (2)债务人财产受无因管理所产生的债务;

  (3)因债务人不当得利所产生的债务;

  (4)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用,以及由此产生的其他债务;

  (5)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;

  (6)债务人财产致人损害所产生的债务。

  3.破产费用和共益债务的清偿(★★)

  (1)破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用。

  【提示】有担保债权人,“对担保物”享有优先于破产费用与共益债务受偿的权利。

  (2)债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的,按照比例清偿。

  (3)债务人财产不足以清偿破产费用的.管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起1 5日内裁定终结破产程序,并予以公告。

  【举例1】假设债务人财产为500万元,破产费用为200万元,共益债务为100万元。应首先清偿200万元的破产费用,再清偿100万元的共益债务。剩余的200万元债务人财产再按破产清偿顺序予以清偿。

  【举例2】假设债务人财产为250万元,破产费用为200万元,共益债务为100万元。应首先清偿200万元的破产费用,剩余的50万元清偿100万元的共益债务。则每笔共益债务只能清偿1/2,其余尚未清偿的1/2共益债务不再清偿。

  【举例3】假设债务人财产为160万元,破产费用为200万元,共益债务为100万元。债务人财产全部用于清偿破产费用仍不足,每笔破产费用只能得到80%的清偿,其余尚未清偿的20%破产费用则不再清偿,而100万元的共益债务也不再清偿,管理人应当提请人民法院终结破产程序。

  五、破产债权

  (一)破产债权申报的一般规则

  1.破产债权范围(★★)

  (1)时问范围:人民法院受理破产申请时。

  (2)主体范围:债权人对债务人享有的债权。

  2.债权申报的期限

  债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于30日,最长不得超过3个月。

  3.债权申报的要求(★★)

  (1)债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,职工可以向人民法院提起诉讼。

  【提示】职工工资等形成的职工劳动债权免于申报。其他债权如税收债权、社会保障债权以及对债务人特定财产享有担保权的债权均需依法申报。

  (2)未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自“破产申请受理时”起停止计息。无利息的债权,无论是否到期均以本金申报债权。附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权,债权人可以申报。

  (3)债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据。申报的债权是连带债权的,应当说明。

  (4)连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权,也可以共同申报债权。

  【链接】根据《合同法》的规定,如果合同当事人发生分立,由分立后的当事人享有连带债权,承担连带债务。

  (5)在人民法院确定的债权申报期限内,债权人未申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报;但是,此前已进行的分配,不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用,由补充申报人承担。

  【提示】有些产生于破产案件受理后的债权也属于破产债权,如管理入行使合同解除权后对方当事人因合同解除产生的损害赔偿请求权等。此种情况下的补充申报并非因债权人自身过错造成,其债权的核查确认费用应当作为破产费用支付。

  表8·10破产财产最后分配前的界定

项目

内容

破产清算程序

破产财产分配方案提交债权人会议表决之前

重整程序

重整计划草案提交债权人会议表决之前

和解程序

和解协议草案提交债权人会议表决之前

  (二)破产债权申报的特别规定

  1.债务人破产涉及保证人的债务清偿

  (1)债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的,以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的,以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

  【举例1】甲企业向银行借款100万元,由乙企业为其提供连带责任保证,当甲企业不能清偿到期的银行贷款时,银行有权要求乙企业代为清偿,乙企业按照与银行签订的保证合同约定,向银行偿付了本息共110万元,偿付债务后,一般情况下,乙企业有权向甲企业追偿110万元,但如果甲企业被人民法院宣告破产,此时,乙企业享有的追偿权,也就是代甲企业清偿的110万元债权可以作为破产债权向管理人进行申报。

  【举例2】甲企业向银行借款100万元,由乙企业为其提供连带责任保证,当甲企业不能清偿到期的银行贷款时,银行有权要求乙企业代为清偿,但如果此时甲企业被人民法院宣告破产,银行自己不申报债权时,银行应当通知乙企业,乙企业有权就将来可能产生的求偿权向人民法院申报债权。

  (2)连带债务人数人被裁定适用破产法规定的程序的,其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权;但其获得清偿的总数不得超过债权总额。

  (3)连带责任保证下的债务清偿(债务人破产)债权人有权直接要求连带责任保证人承担保证债务,也可以先向进入破产程序的债务人追偿,然后再以未受偿的余额向保证人追偿。

  【提示】债权人享有向债务人或保证人追偿的“选择权”。

  (4)一般保证责任下的债务清偿(债务人破产)。

  【链接】所谓一般保证,是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。

  ①破产案件受理时主债务已经到期。一般保证人不得行使先诉抗辩权,债权人可以直接向其追偿。

  【链接】所谓先诉抗辩权,是指主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前,对债权人可拒绝承担保证责任。

  ②破产案件受理时主债务尚未到期。

  负补充责任的保证人无提前履行保证责任的义务,仍应按照原保证合同的约定承担保证责任。

  【提示】债权人先向债务人申报债权追偿的,对于其在破产程序中未受清偿的部分,债权人要求保证人承担保证责任的,最迟应当在破产程序终结后6个月内提出。

  2.保证人破产涉及的债务清偿

  (1)人民法院受理保证人破产案件的,保证人的保证责任不得因其破产而免除。

  (2)保证债务到期的问题。

  ①保证债务已到期时,债权人可依保证合同的约定向保证人申报债权追偿。

  ②保证债务尚未到期的,将其未到期的保证责任视为已到期,在减去未到期的利息后予以提前清偿。

  (3)一般保证责任下的债务清偿问题(保征人破产)。(★★★)

  ①一般保证人被人民法院宣告破产的,其先诉抗辩权不得行使。

  ②债权人可以先以保证债务的全额向保证人申报债权。

  ③如债权人先获得债务人清偿,便应根据清偿结果相应调整其对保证人的保证债权额。

  ④如债权人先从保证人处获得清偿,应先行提存,待债权人在债务到期从债务人处行使受偿权利后,再确定保证人是否还应承担保证责任,并按保证人实际应承担补充责任的范围向债权人支付,余款由法院收回,分配给保证人的其他破产债权人。

  3.解除合同的损害赔偿请求权的申报管理人或者债务人依照《企业破产法》规定“解除合同”的,对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。可申报的债权以实际损失为限,违约金不作为破产债权申报。

  【提示】因管理人“请求对方当事人履行”双方均未履行完毕的合同所产生的债务,属于共益债务。

  4.受托人的申报

  债务人是委托合同的委托人,被裁定适用《企业破产法》规定的程序,受托人不知该事实,继续处理委托事务的,受托人以由此产生的请求权申报债权。

  【提示】如果受托人已知该事实,但为了债务人即全体债权人利益而在无法向管理人移交事务的紧急情况下继续处理委托事务的,受托人由此产生的请求权作为共益债务优先清偿。

  5.票据付款人的申报

  债务人是票据的出票人,被裁定适用《企业破产法》规定的程序,该票据的付款人继续付款或者承兑的,付款人以由此产生的请求权申报债权。

  (三)债权确认

  (1)管理人收到债权申报材料后,应当登记造册,对申报的债权进行审查.并编制债权登记表。债权登记表和债权申报材料由管理人保存,供利害关系人查阅。

  (2)管理人依法编制的债权登记表,应当提交第一次债权人会议核查。经核查后,管理人、债务人、其他债权人等对债权无异议的。列入债权确认表中。债权确认表由人民法院裁定确认,其确认具有与生效判决同等的法律效力。管理人、债务人、债权人等利害关系人对债权表记载的债权有异议的,可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。

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  六、债权人会议

  (一)债权人会议的组成

  (1)依法申报债权的债权人均为债权人会议的成员,有权参加债权人会议,享有表决权。对于第一次会议以后的债权人会议,只有债权得到确认者才能行使表决权。债权尚未确定的债权人,除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额者外,不得行使表决权。

  【提示】对债务人的特定财产享有担保权的债权人,未放弃优先受偿权的,同样也享有表决权,仅对“通过和解协议和破产财产的分配方案”两项事项不享有表决权。

  (2)职工劳动债权人一般不享有表决权,但如存在职工劳动债权不能从破产财产中获得全额优先受偿,或是在重整程序中债权人会议决议通过影响其清偿利益的重整计划草案等情况下,职工债权人应享有表决权。

  (3)债权人会议设主席一人,由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议。

  【链接1】国有独资公司“董事长、副董事长和监事会主席”由国有资产监督管理机构“指定”产生。

  【链接2】管理人由人民法院“指定”产生。

  (二)债权人会议的召集与职权

  1.债权人会议的召集(★★)

  第一次债权人会议由人民法院召集,自债权申报期限届满之日起15日内召开。以后的债权人会议,在人民法院认为必要时,或者管理人、债权人委员会、占“债权总额”1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。召开债权人会议,管理人应当提前15 日通知已知的债权入。

  2.债权人会议的决议(★★)

  (1)债权人会议的表决。

  债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额必须占“无财产担保债权总额”的1/2以上,但是法律另有规定的除外。债权人会议的决议.对于全体债权人均有约束力。

  【提示1】出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的,即为该组通过重整计划草案。

  【提示2】债权人会议通过和解协议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。

  (2)债权人会议表决的补救。

  ①债权人认为债权人会议的决议违反法律规定,损害其利益的,可以自债权人会议作出决议之日起15日内,请求人民法院裁定撤销该决议,责令债权人会议依法重新作出决议。

  ②债权人会议通过“债务人财产的管理方案”以及“破产财产的变价方案”等事项时,经债权

  人会议表决未通过的.由人民法院裁定。债权人对人民法院作出的裁定不服的,可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。

  ③债权人会议通过“破产财产的分配方案”时,经债权人会议2次表决仍未通过的,由人民法院裁定。债权额占无财产担保债权总额1/2以上的债权人对人民法院作出的裁定不服的,可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。

  (三)债权人委员会

  债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和1名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人。

  【链接】国有独资公司监事会成员不得少于5人,其中职工代表的比例不得低于1/3。

  (四)债权人会议与债权人委员会职权的比较(见下表)

  表8.11债权人会议与债权人委员会职权的比较


债权人会议

债权人委员会

职权

债权人会议行使下列职权:①核查债权;②申请人民法院更换管理人,审查管理人的费用和报酬;③监督管理人;④选任和更换债权人委员会成员;⑤决定继续或者停止债务人的营业;【提示】在第一次债权人会议召开之前,管理人有权决定继续或者停止债务人的营业,在第一次债权人会议召开之后,这属于债权人会议的职权范围。⑥通过重整计划;⑦通过和解协议;⑧通过债务人财产的管理方案;⑨通过破产财产的变价方案;⑩通过破产财产的分配方案。
【链接】债权人会议表决“破产财产的分配方案”时,经二次表决仍未通过的,由人民法院裁定
债权人委员会行使下列职权:①监督债务人财产的管理和处分;②监督破产财产分配;③提议召开债权人会议;④债权人会议委托的其他职权
管理人实施下列行为,应当及时报告债权人委员会:①涉及土地、房屋等不动产权益的转让;②探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让;③全部库存或者营业的转让;④借款;⑤设定财产担保;⑥债权
和有价证券的转让;⑦履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同;⑧放弃权利;⑨担保物的取回;⑩对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为
  七、重整程序

  (一)重整申请

  1.重整申请一般规定(★★)

  (1)债务人尚未进入破产程序时的重整申请——债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。

  (2)债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人,可以向人民法院申请重整。

  (3)人民法院经审查认为重整申请符合规定的,应当裁定债务人重整,并予以公告。

  2.上市公司重整的特别规定

  (1)听证的要求。债权人对上市公司提出重整申请,上市公司在法律规定的时间内提出异议,或者债权人、上市公司、出资人分别向人民法院提出破产清算申请和重整申请的,人民法院应当组织召开听证会。人民法院召开听证会的,应当于听证会召开前通知申请人、被申请人,并送达相关申请材料。公司债权人、出资人、实际控制人等利害关系人申请参加听证的,人民法院应当予以准许。人民法院应当就申请人是否具备申请资格、上市公司是否已经发生重整事由、上市公司是否具有重整可行性等内容进行听证。

  (2)最高人民法院审查。目前人民法院在裁定受理上市公司破产重整申请前,应当将相关材料逐级报送最高人民法院审查。

  (3)管理人职责。上市公司进入破产重整程序后,由管理人履行相关法律、行政法规、部门规章和公司章程规定的原上市公司董事会、董事和高级管理人员承担的职责和义务,上市公司自行管理财产和营业事务的除外。

  (二)重整期间

  (1)自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止,为重整期间。

  (2)在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权****利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

  (3)在重整期间,债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以以债务人财产为该借款设定担保。

  (4)在重整期间,债务人的出资人不得请求投资收益分配。债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是,经人民法院同意的除外。

  (5)在重整期间,有下列情形之一的,经管理人或者利害关系人请求,人民法院应当裁定终止重整程序,并宣告债务人破产:

  ①债务人的经营状况和财产状况继续恶化,缺乏挽救的可能性;

  ②债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为;

  ③由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。

  (三)重整计划的制定和批准

  1.重整计划的制定

  (1)债务人自行管理财产和营业事务的,由债

  务人制作重整计划草案;管理人负责管理财产和营

  业事务的,由管理人制作重整计划草案。

  (2)债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内,同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。期限届满,经债务人或者管理人请求,有正当理由的,人民法院可以裁定延期3个月。

  (3)债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的,人民法院应当裁定终止重整程序,并宣告债务人破产。

  (4)控股股东、实际控制人及其关联方在上市公司破产重整程序前因违规占用、担保等行为对上市公司造成损害的,制定重整计划草案时应当根据其过错对控股股东及实际控制人支配的股东的股权作相应调整。

  2.重整计划草案的表决与批准

  (1)债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议,依照下列债权分类,分组对重整计划草案进行表决:对债务人的特定财产享有担保权的债权;债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;债务人所欠税款;普通债权。

  【提矛】重整计划不得规定减免债务人欠缴的纳入社会统筹账户的社会保险费用;该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。

  (2)重整计划草案经出席会议的同一表决组的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的,即为该组通过重整计划草案。各表决组均通过重整计划草案时,重整计划即为通过。

  (3)关于出资人组的特别规定。

  ①债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。

  ②重整计划草案涉及出资****益调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行表决。出资人组对重整计划草案中涉及出资****益调整事项的表决,经参与表决的出资人所持表决权2/3以上通过的,即为该组通过重整计划草案。

  ③为最大限度地保护中小投资者的合法权益,上市公司或者管理人应当提供网络表决的方式,为出资人行使表决权提供便利。

  (4)重整计划草案经债权人会议分组表决通过后的10日内,债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合规定的,应当自收到申请之日起30日内裁定批准,终止重整程序,并予以公告。

  (5)部分表决组未通过重整计划草案的,债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商,该表决组可以在协商后再表决一次。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案,但重整计划草案符合法律规定条件的,债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。人民法院经审查认为符合规定的,应当自收到申请之日起30日内裁定批准,终止重整程序,并予以公告。

  (6)上市公司重整计划草案涉及证券监管机构行政许可事项的,受理案件的人民法院应当通过最高人民法院,启动与中国证券监督管理委员会的会商机制。即由最高人民法院将有关材料函送中国证券监督管理委员会,由中国证券监督管理委员会安排并购重组专家咨询委员会对会商案件进行研究。

  (7)重整计划草案未获得通过且未依照法律的规定获得批准,或者已通过的重整计划未获得批准的,人民法院应当裁定终止重整程序,并宣告债务人破产。

  【提示】债权人会议通过和解协议的,由人民法院裁定认可,并予以公告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过,或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的,人民法院应当裁定终止和解程序,并宣告债务入破产。

  (四)重整计划的效力、执行与终止(★★)

  1.重整计划的效力

  (1)经人民法院裁定批准的重整计划,对债务人和全体债权人均有约束力,包括对债务人的特定财产享有担保权的债权人。

  (2)债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利,不受重整计划的影响。

  (3)债权人未依法申报债权的.在重整计划执行期间不得行使权利;在重整计划执行完毕后可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。

  (4)按照重整计划减免的债务,自重整计划执行完毕时起,债务人不再承担清偿责任。

  2.重整计划的执行

  重整计划由债务人负责执行。人民法院裁定批准重整计划后,已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。自人民法院裁定批准重整计划之日起,在重整计划规定的监督期内,由管理人监督重整计划的执行。

  3.重整计划的终止

  (1)债务人不能执行或者不执行重整计划的,人民法院经管理人或者利害关系人请求,应当裁定终止重整计划的执行.并宣告债务人破产。

  (2)人民法院裁定终止重整计划执行的,债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。但为重整计划的执行提供的担保继续有效。

  (3)重整计划终止后清偿的效力。

  ①债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效,债权未受清偿的部分作为破产债权。

  ②在重整计划执行中已经接受清偿的债权人,只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时,才能继续接受分配。

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  八、和解制度(★★)

  (一)和解的程序

  (1)和解的提出。债务人可以直接向人民法院申请和解,也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,向人民法院申请和解。

  【提示】与破产清算申请和重整申请不同,和解申请只能出债务人一方提出,而破产清算申请和重整申请还可以由债权人等提出。

  (2)对债务人的特定财产享有担保权的权利人,自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。

  (3)债权人会议通过和解协议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。债权人会议通过和解协议的,由人民法院裁定认可.终止和解程序,并予以公告。

  【提示】未放弃对债务人特定财产享有优先受偿权的债权人,不享有此项表决权。

  (4)和解协议草案经债权人会议表决未获得通过,或者已经渍权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的,人民法院应当裁定终止和解程序,并宣告债务人破产。

  (二)和解协议的效力(★★★)

  1.经人民法院裁定认可的和解协议.对债务人和全体和解债权人均有约束力。

  【提示】未放弃对债务人特定财产享有担保权的债权人不是和解债权人,故经人民法院裁定认可的和解协议对该等债权人没有约束力。

  2.和解债权人未依照规定申报债权的。在和解协议执行期间不得行使权利;在和解协议执行完毕后,可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。

  3.按照和解协议减免的债务,自和解协议执行完毕时起,债务人不再承担清偿责任。

  4.和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利,不受和解协议的影响,

  5.和解协议的终止

  (1)因债务人的欺诈或者其他违法行为两成立的和解协议,人民法院应当裁定无效。并宣告债务人破产。和解债权人因执行和解协议所受的清偿,在其他债权人所受清偿同等比例的范围内,不予返还。

  (2)债务人不履行和解协议时,债权人只能向法院申请终止和解协议,宣告其破产,而不能提起对和解协议的强制执行程序。

  (3)人民法院受理破产申请后,债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的.可以请求人民法院裁定认可,并终结破产程序。

  表8.12重整程序和和解制度的比较


重整

和解协议

提起期间
①直接申请;②人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前
①直接申请;②人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前
提起人
①债权人;②债务人;③出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人
只有债务人可以提起
表决通过
经出席会议的同一表决组的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上。各表决组均通过重整计划草案时,重整计划即为通过
由出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上
表决生效
须经人民法院批准
须经人民法院认可
未放弃对债务人特定财产享有担保权的债权人是否享有表决权
享有
不享有
对未放弃对债务人特定财产享有担保权的债权人的效力
有效
无效(和解债权人中不包括该等债权人)
债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利是否受影响
不受影响
不受影响

  表8.13重整计划、和解协议草案决议和通过的区别

类别

表决方式

债权人会议

人民法院

最终结果

重整

债权人会议分组表决

表决组均通过

批准


未批准

×

部分表决组通过

批准


未批准

×

全部表决组均未通过


×

和解

债权人会议特别决议方式(过半数、2/3以上)

通过

认可


未认可

×

未通过


×


  九、破产清算程序

  (一)破产宣告

  1.人民法院依法宣告债务人破产的,应当自裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人,自裁定作出之日起10日内通知已知债权人,并予以公告。

  2.破产宣告前,有下列情形之一的,人民法院应当裁定终结破产程序,并予以公告:

  ①第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的;

  ②债务人已清偿全部到期债务的。

  (二)别除权(★★)

  1.对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利(该项权利即为“别除权”)。其行使优先受偿权利未能完全受偿的,其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的,其债权作为普通债权。

  【提示】与旧破产法规定不同,别除权之债权属于破产债权,其担保物属于破产财产。

  【举例】甲公司以其所有的建筑物设定抵押向乙银行借款1000万元,后因丧失清偿能力被人民法院宣告破产,乙银行就是“对破产人的特定财产享有担保权的权利人”。

  ①假设乙银行放弃优先受偿权利,则其1000万元的债权全部作为普通债权;

  ②假设乙银行未放弃优先受偿权利,且甲公司的建筑物变现价值为1400万元,则乙银行1000万元的债权可以得到全额清偿,甲公司的剩余的400万元列为其可分配财产

  ③假设乙银行未放弃优先受偿权,但甲公司的建筑物变现价值仅为800万元,则乙银行1000万元的债权只享有800万元的优先受偿权,其余未受偿的200万元债权则作为普通债权,按照破产财产的分配顺序受偿。

  2.如破产人仅作为担保人为他人债务提供物权担保,担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权,但因破产人不是主债务人,在担保物价款不足以清偿担保债权额时,余债不得作为破产债权向破产人要求清偿,只能向原主债务人求偿。此时,别除权人如放弃优先受偿权利,其债权也不能转为对破产人的破产债权。

  (三)破产财产的变价和分配

  1.破产财产的变价

  (1)管理人应当及时拟订破产财产变价方案,提交债权人会议讨论。

  (2)变价出售破产财产应当通过拍卖进行,但债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时,可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。

  2.破产财产的分配

  (1)破产清算的顺序。

  破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:

  ①破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;

  ②破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;

  ③普通破产债权。

  破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。

  (2)破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

  【提示】注意《商业银行法》中关于破产财产分配的特殊规定,即“商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”。(★)

  (3)管理人应当及时拟订破产财产分配方案,提交债权人会议讨论。债权人会议表决通过破产财产分配方案后,由管理人将该方案提请人民法院裁定认可,经人民法院裁定认可后,由管理人执行。

  3.特定债权的清偿(★★)

  (1)对于附生效条件或者解除条件的债权,管理人应当将其分配额提存。在最后分配公告日,生效条件未成就或者解除条件成就的,应当分配给其他债权人;在最后分配公告日,生效条件成就或者解除条件未成就的,应当交付给债权人。

  (2)管理人实施分配,应当通知所有债权人。债权人未受领的破产财产分配额,管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的,视为放弃受领分配的权利,管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

  (3)破产财产分配时,对于诉讼或者仲裁未决的债权,管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的,人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

  【举例】A企业因与B企业发生合同纠纷而向人民法院提起诉讼,人民法院对此案件尚未审结,A企业被人民法院宣告破产,对于诉讼或者仲裁未决的债权,管理人应当将其向B企业的分配额提存,在破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的,人民法院应当将该提存的分配额分配给其他债权人。

  (四)破产程序的终结

  1.破产终结程序

  破产程序终结的情形:

  (1)因和解、重整程序顺利完成而终结破产程序;

  (2)债务人财产不足以清偿破产费用的,管理人应当提请人民法院终结破产程序;

  (3)人民法院受理破产申请后,债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的,可以请求人民法院裁定认可,并终结破产程序;

  (4)破产人无财产可供分配的,管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序;

  (5)破产财产分配完毕,管理人应当提请人民法院裁定终结破产程序。

  管理人应当自破产程序终结之日起10日内,持人民法院终结破产程序的裁定,向破产人的原登记机关办理注销登记。

  2.遗留问题的处理

  破产程序终结后,债权人通过破产分配未能得到清偿的债权不再予以清偿,破产企业未偿清余债的责任依法免除。但是,自破产程序终结之日起2年内,有下列情形之一的,债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配:

  (1)发现有依照法律规定应当追回的财产的;

  (2)发现破产人有应当供分配的其他财产的。有上述规定的两种情形,但财产数量不足以支付分配费用的,不再进行追加分配,由人民法院将其上交国库。

  【提示】应当追回的财产包括4类:①人民法院受理破产申请前1年内,对于债务人“无偿转让财产”等5类行为;②人民法院受理破产申请前6个月内,债务人对个别债权人进行清偿的,管理入有权请求人民法院予以撤销;③债务人所进行的无效行为,即“为逃避债务而隐匿、转移财产”或“虚构债务或者承认不真实的债务”的行为;④债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产。

  本章小结

  如果说公司法、外商投资企业法、个人独资企业和合伙企业法这些企业主体法律制度解决的是各类企业如何的“生”,那么本章解决的就是这些企业如何的“亡”,但最重要的是在这种消亡过程中如何才能最大限度地保护企业债权人和其他利害关系人的利益。考生在学习本章时,应了解《企业破产法》是集实体法与程序法内容于一体的综合性法律,围绕破产申请和受理、管理人制度、债权人会议、债权申报、重整、和解等程序性规定,正确界定债务人财产、破产费用和共益债务,以及掌握破产财产分配的思路来进行学习。

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