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楼主: 邰伟

《经济法》重点难点讲解 [复制链接]

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2014-8-11
发表于 2014-8-19 11:43:46 |显示全部楼层
第九章 票据与支付结算法律制度

  一、结算账户

  (一)银行结算账户的分类

银行结算账户------单位银行结算账户------基本存款账户——核准开立

                 ------一般存款账户——备案开立

                 ------专用存款账户——核准开立和备案开立

                 ------临时存款账户——核准开立(因注册验资和增资验资开立的除外)

      ------个人银行结算账户——备案开立

  【提示】个体工商户凭营业执照以字号或经营者姓名开立的银行结算账户纳入单位银行结算账户管理。邮政储蓄机构办理银行卡业务开立的账户纳入个人银行结算账户管理。

  (二)银行结算账户的开立和使用(★★)

  表9.1银行存款账户的开立和使用


开立范围

用途

开立程序

基本存款账户

下列存款人,可以申请开立基本存款账户:①企业法人;②非法人企业;③机关、事业单位;④团级(含)以上军队、武警部队及分散执勤的支(分)队;⑤社会团体;⑥民办非企业组织;⑦异地常设机构;⑧外国驻华机构;⑨个体工商户;⑩居民委员会、村民委员会、社区委员会;⑨单位设立的独立核算的附属机构(如单位附属独立核算的食堂、招待所、幼儿园);⑩其他组织
办理存款人日常经营活动的资金收付及其工资、奖金和现金的支取(主办账户)。
【链接】单位卡的资金一律从基本存款账户转账存入,不得交存现金,不得将销货收入的款项存入其账户。
【提示】单位银行结算账户的存款人只能在银行开立一个基本存款账户
开立基本存款账户应经中国人民银行核准。
【链接】专用存款账户中,预算单位专用存款账户和QFⅡ专用存款账户实行核准制度,其他专用存款账户实行备案制度

一般存款账户

只要存款人具有借款或其他结算需要,都可以申请开立一般存款账户,且没有数量限制
办理存款人借款转存、借款归还和其他结算的资金收付;该账户可以办理现金缴存.但不得办理现金支取
开立一般存款账户,实行备案制,无须中国人民银行核准

专用存款账户

对下列资金的管理与使用,存款人可以申请开立专用存款账户:
①基本建设资金;
②更新改造资金;
③财政预算外资金;
④粮、棉、油收购资金;
⑤证券交易结算资金;
⑥期货交易保证金;
⑦信托基金;
⑧金融机构存放同业资金;
⑨政策性房地产开发资金;
⑩单位银行卡备用金;
⑩住房基金;
⑩社会保障基金;
⑩收入汇缴资金和业务支出资金;
⑩党、团、工会设在单位的组织机构经费;
⑩其他需要专项管理和使用的资金
用于办理各项专用资金的收付、管理与使用①预算单位专用存款账户和QFⅡ专用存款账户应当经中国人民银行“核准”;
②预算单位专用存款账户和QFⅡ专用存款账户之外的其他专用存款账户,报中国人民银行“备案”

开立范围

用途

开立程序

临时存款账户

存款人有下列情况的,可以申请开立临时存款账户:
①设立临时机构;②异地临时经营活动;③境外(含港澳台地区)机构在境内从事经营活动
用于办理临时机构以及存款人临时经营活动发生的资金收付。
【提示1】临时存款账户的有效期最长不得超过2年。
【提示2】存款人为I临时机构的,只能在其驻在地开立一个1临时存款账户,不得开立其他银行结算账户;存款入在异地从事临时活动的,只能在其临时活动地开立一个临时存款账户
开立临时存款账户的,需要经过中国人民银行当地分支行的核准

个人存款账户

存款人有下列情况的,可以申请开立个人银行结算账户:
①使用支票、信用卡、银行卡、电子支付等信用支付工具
②办理汇兑、定期借记(如代付水、电、话费)、定期贷记(代发工资)、借记卡等结算业务
用于办理个人转账收付和现金存取。
【提示1】单位从其银行结算账户支付给个人银行结算账户的款项,每笔超过5万元的,应当向其开户银行提供相关付款依据。
【提示2】储蓄账户仅限于办理现金存取业务,不得办理转账结算
开立个人存款账户,只需要备案,不需要经过中国人民银行的核准
  (三)银行结算账户的撤销(★)

  1.撤销银行结算账户的情形

  有下列情形之一的,存款人应向开户银行提出撤销银行结算账户的申请:(1)被撤并、解散、宣告破产或关闭的;(2)注销、被吊销营业执照的;(3)因迁址需要变更开户银行的;(4)其他原因需要撤销银行结算账户的。

  2.银行结算账户的撤销

  (1)存款人因主体资格终止撤销银行结算账户的,应先撤销一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户,将账户资金转入基本存款账户后,方可办理基本存款账户的撤销。

  (2)银行得知存款人主体资格终止情况,存款人超过规定期限未主动办理撤销银行结算账户手续的,银行有权停止其银行结算账户的对外支付。

  (3)存款人应撤销而未办理销户手续的单位银行结算账户或银行对一年未发生收付活动且未欠开户银行债务的单位银行结算账户,应通知单位自发出通知之日起30日内办理销户手续,逾期视同自愿销户,未划转款项列入久悬未取专户管理。

  二、票据法律制度

  (一)票据关系(★★★)

  1.票据关系是基于票据行为而发生的、以请求支付票据金额为内容的债权债务关系,如出票人与收款人之间的关系、背书人与被背书人之间的关系等等。

  2.非票据关系,是与票据有密切联系,但并非基于票据行为而发生,并且不以请求支付票据金额为内容的法律关系。

  非票据关系包括两类:

  (1)票据法上的非票据关系。如利益返还请求权。

  【提示】《票据法》规定:持票人因超过票据权利时效或因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的,仍享有民事权利,可以请求出票人或者承兑人返还其与耒支付的票据金额相当的利益。

  (2)民法上的非票据关系,又称票据基础关系。主要是票据签发、转让的当事人之间的票据原因关系。

  【举例】A公司为购买货物向B公司签发了票据,从而在A公司与B公司之间形成了票据关系,该票据关系的基础关系即为买卖合同关系(是票据原因关系,即民法上的非票据关系)。如果票据上记载事项欠缺导致B公司无法行使票据权利.则B公司可以要求A公司返还其与未支付的票据金额相当的利益(这是利益返还请求权,即票据法上的非票据关系)。

  3.票据原因关系对票据行为效力的影响

  票据原因关系,是指作为票据当事人之间授受票据的原因的法律关系。

  《票据法》规定:“票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。”

  缺乏真实的交易关系的情形,主要有以下几种情况:

  (1)作为原因关系的合同无效、被撤销。

  (2)票据授受的原因是票据权利买卖。

  在上述情形下,出票行为无效,出票人有权请求持票人返还票据;或者背书行为无效,背书人有权请求被背书人返还票据。但如果持票人(被背书人)已经将票据又背书给善意的第三人,此时善意第三人取得票据权利,即出票人或背书人不能要求善意第三人返还票据。

  【举例】A公司为购买货物向B公司签发了票据,后买卖合同被确认无效,A可以要求B返还票据;但如果B已经将票据背书给善意的C,则C取得票据权利,A不能要求C返还票据。

  【提示】关于真实交易关系的要求,主要是针对商业汇票。商业汇票的签发、转让,原则上均要求以真实的交易作为基础。但是法律上的一个例外是,持票人可以向金融机构办理贴现。贴现是一种单纯的票据权利买卖关系,并不以其他交易作为基础。

  (二)票据权利及其取得

  1.票据权利

  票据权利包括付款请求权和追索权,持票人只能在首先向付款人行使付款请求权(第一顺序权利)而得不到付款时,才可以行使追索权(第二顺序权利)。持票人不先行使付款请求权而先行使追索权遭到拒绝而起诉的,人民法院不予受理。

  2.票据权利的取得(★★)

  (1)依票据行为而取得票据权利:①依出票行为而取得;②依让与而取得;③依票据保证和票据质押而取得。

  (2)依法律规定而直接取得票据权利。

  ①依票据法上的规定而取得。如被追索人向持票人偿还票据金额、利息和费用后,可以取得票据权利。

  ②依其他法律规定而取得。如因继承、法人合并或者分立、税收等原因而取得票据权利。

  (3)票据权利的善意取得。

  以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的,或者明知有前列情形,出于恶意取得票据的,不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合票据法规定的票据的,也不得享有票据权利。

  由此推出:无处分权人处分他人之票据权利.受让人依照票据法所规定的票据转让方式取得票据,并且善意且无重大过失,则可以取得票据权利。

  【举例】A签发一张10万元的汇票给B,C从B处****了该张汇票并以B的名义背书给善意的D公司,且D公司支付了对价,则D公司可以享有票据权利。

  【提示】注意票据的无权处分(以自己的名义)与无权代理(以被代理人的名义)的区别。票据权利善意取得的要件:

  第一,转让人是形式上的票据权利人,享有处分权。

  第二,转让人实质上没有处分权。

  【举例1】C从无民事行为能力人B手中取得票据,该背书无效,C不能取得票据权利,但C将票据背书给善意的D,C是元权处分。善意的D适用善意取得制度,取得票据权利。

  【提示】《票据法》规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的,其签章无效.但是不影响其他签章的效力。”

  【举例2】C通过欺诈手段从B手中取得票据,该背书无效,C不能取得票据权利,但C将票据背书给善意的D,C是无权处分,善意的D适用善意取得制度,取得票据权利。

  【举例3】C从B公司的代理人x公司手中取得票据,C明知X没有代理权,则C不能取得票据权利,但C将票据背书给善意的D,C是无权处分,善意的D适用善意取得制度,取得票据权利。

  【举例4】C拾得B的票据,并在票据上伪造B的签章将票据背书给善意的D,C是无权处分,善意的D适用善意取得制度,取得票据权利。

  【举例5】C拾得B的票据,并在票据上伪造B的签章将票据背书给知情的D.D也不能取得票据权利,D将票据背书给善意的E,善意的E适用善意取得制度,取得票据权利。

  【举例6】C与B签订买卖合同从B手中取得票据,后买卖合同解除,即没有了真实的交易关系.此时B可以要求C返还票据;但C将票据背书给善意的D,则C是无权处分,善意的D适用善意取得制度,取得票据权利。

  【提示】上述举例中,举例1、2、3、6中,无权处分人C在票据上有自己名义的签章,需承担票据责任;举例4、5中,无权处分人C在票据上没有自己名义的签章,不承担票据责任。

  【小结】关系人是否承担票据责任,要看是否在票据上有真实签章,关系人只要在票据上有自己的真实签章就要承担票据责任(除签章人是无民事行为能力、签章人是票据有权代理人或可类推为表见代理的行为人外),否则就不需要承担票据责任。

  第三,受让人依照票据法规定的转让方式取得票据。

  第四,受让人善意且无重大过失。

  第五,受让人须付出相当对价。《票据法》规定:“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的,不受给付对价的限制。但是,所享有的票据权利不得优于其前手的权利。”可见,无偿的善意受让人不能适用善意取得制度而取得票据权利。

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  (三)票据行为的成立与生效(★★★)

  票据行为是指能够发生票据权利和义务的法律行为。

  【提示】票据行为包括出票、背书、承兑、保证;其中承兑为商业汇票所独有。

  1.票据行为的形式要件

  (1)票据凭证。

  票据当事人应当使用中国人民银行规定的统一格式的票据;未使用按中国人民银行统一规定印制的票据,票据无效。

  (2)特定事项的记载。

  票据金额以中文大写和数码同时记载,二者必须一致,二者不一致的,票据无效。

  票据金额、日期、收款人名称不得更改,更改的票据无效。

  【链接】支票的金额、收款人名称,可以由出票人授权补记。未补记前,不得背书转让和提示付款。

  (3)关于签章。

  《票据法》和《司法解释》对票据的签章有详细的规定,如下表所示。

  表9.2《票据法》和《司法解释》对票据签章的规定

项目

内容

票据法

法人和其他使用票据的单位在票据上的签章,为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章
(自然人)在票据上的签名,为签名、盖章或者签名加盖章

司法解释

银行汇票的出票人在票据上的签章和银行承兑汇票的承兑人的签章,应为经中国人民银行批准使用的该银行汇票专用章(公章)加其法定代表人或其授权的代理人的签名或者盖章
商业汇票的出票人在票据上的签章,为该法人或者该单位的财务专用章或者公章加其法定代表人、单位负责人或者其授权的代理人的签名或者盖章
银行本票的出票人在票据上的签章,应为经中国人民银行批准使用的该银行本票专用章(公章)加其法定代表人或其授权的代理人的签名或者盖章
单位在票据上的签章,应为该单位的财务专用章或者公章加其法定代表人或其授权的代理人的签名或者盖章

  出票入在票据上的签章不符合规定的,票据无效;背书人、承兑人、保证人在票据上的签章不符合规定的,或者无民事行为能力人、限制民事行为能力人在票据上签章的,其签章无效,但不影响其他签章的效力。

  (4)关于票据记载事项。

  票据事项一般分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项(如出票和背书行为中的“禁止转让”事项)、记载不发生票据法效力的事项(如背书时记载的条件)、记载本身无效事项(如出票人免除其担保承兑、担保付款责任的记载)、记载使票据行为无效事项(如汇票的出票行为、承兑行为附条件)等。

  【提示】票据行为必须在票据(票据正面、背面或者粘单)上进行记载,才可能产生票据法上的效力。如果在票据之外另外以书面形式记载有关事项,不发生票据上的效力。

  (5)交付。

  2.票据行为的实质要件

  (1)行为人必须具有从事票据行为的能力。无行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的,其签章无效,但不影响其他签章的效力。

  【举例】A是无民事行为能力人,其开具票据给B,则A在票据上的签章无效,A不承担票据责任。若B将票据背书给C,B的签章有效,要对C承担票据责任。

  (2)行为人的意思表示必须真实或无缺陷。以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的,或者明知有前列情形,出于恶意取得票据的,不得享有票据权利。

  (四)票据行为的代理(★)

  1.票据代理行为的有效要件

  (1)代理人应明示被代理人的名义,并表明代理的意思,即注明“代理”字样或类似的文句。

  (2)代理人必须按被代理人的委托在票据上签章。

  (3)代理人有代理权。

  【链接】代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人进行法律行为,由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。

  2.票据行为的无权代理

  没有代理权而以代理人名义在票据上签章的,应当由签章人承担票据责任;代理人超越代理权限的,应当就其超越权限的部分承担票据责任。无权代理的法律后果:

  (1)相对人是知情人,则本人与元权代理人对该相对人均不承担票据责任;若本人追认,则本人承担票据责任。但如果该相对人将票据背书给善意第三人,构成善意取得,则无权代理人对善意第三人承担票据责任,本人不承担票据责任。

  (2)如果构成表见代理,则本人承担票据责任,无权代理人不承担票据责任。

  3.票据行为的代行

  票据行为的代行,是指行为人在进行票据行为时在票据上记载他人之名,或者盖他人之章,而未签署自己的姓名或者盖自己的章。

  (五)票据的伪造和变造

  1.票据的伪造

  票据的伪造是指假冒他人名义或虚构他人的名义而进行的票据行为。

  【提示】任何票据行为,包括出票、承兑、保证、背书,均可能发生伪造。

  票据伪造在票据法上的效力,主要表现为:

  (1)票据上的伪造签章.不影响其他真实签章的效力,其他真实签章人仍应依自己的签章承担相应的票据义务;

  (2)在虚构他人名义的情况下,被伪造人不承担票据责任;

  (3)对伪造人而言,由于票据上没有以自己名义所作的签章,伪造人不承担票据责任,但须承担相应的民事责任、行政责任、刑事责任。

  2.票据的变造(★★)

  票据变造,是指没有变更权限的人变更票据上签章以外的其他记载事项的行为。

  (1)变造与变更的区别。

  变造,指“无权限的人”对票据进行的变动。变更,指享有变更权的人更改票据所记载的事项的行为。

  《票据法》规定:票据金额、日期、收款人名称不得更改,更改的票据无效。对票据上的其他记载事项,原记载人可以更改,更改时应当由原记载人签章证明。

  【提示】对于上述三种事项的变更可以通过查看票面而发现,应适用该款规定(即更改的票据无效)。但如果其变更难以通过查看票面而发现,则票据的效力应不受影响,而适用关于变造的规定。

  (2)票据变造在票据法上的效力。票据记载事项的变造不影响票据的效力,票据行为人仍应以自已的签章承担票据义务。但是,在变造之前签章的人,对原记载事项负责;在变造之后签章的人,对变造之后的记载事项负责;如果变造人也是票据上的签章人,变造人应解释为在变造后票据行为人。

  【提示1】无法辨别是在票据被变造之前或者之后签章的,视同在票据被变造之前签章。

  【提示2】区分票据的伪造和票据的变造,其关键在于:凡是涉及票据“签章”的行为均为票据的伪造,其余则为票据的变造。

  (六)票据权利的消灭(★★★)

  1.因为付款而消灭票据权利

  2.因为没有进行票据权利的保全而导致追索权消灭

  表9.3关于持票人超过法定期限的法律后果

持票人超过法定期限的情形

法律后果

持票人超过法定期限提示承兑的
持票人丧失对出票人之外的前手的追索权
持票人超过法定期限提示付款的
持票人丧失对出票人、承兑人之外的前手的追索权(在作出说明后,承兑人或者付款人仍应当继续对持票人承担付款责任)
持票人被拒绝付款未取得拒绝证明的
持票人丧失对出票人、承兑人之外的前手的追索权
持票人超过法定期限发出追索通知的
持票人仍可以行使追索权(具体规定见追索权部分)

【提示】持票人提示承兑或者提示付款被拒绝的,承兑人或者付款人必须出具拒绝证明,或者出具退票理由书。如果因为其他原因导致持票人不能取得拒绝证明,或汇票承兑入或者付款人破产,或者被责令终止业务活动,持票人可以以其他证明替代拒绝证明。

  3.票据时效的经过

  (1)关于票据权利时效的界定,如下表所示。

  表9.4票据权利时效的界定

票据类型

行使对象

起算日

时效

①商业汇票

出票人、承兑人

到期日

2年

②银行汇票、本票

出票人

出票日

2年

③支票

出票人

出票日

6个月

④追索权

前手

被拒绝承兑或者被拒绝付款日

6个月

⑤再追索权

前手

清偿日或者被提起诉讼日

3个月

  【提示1】上表中,持票人对汇票承兑人、本票出票人的票据权利,包括付款请求权和追索权;第④、⑤种情形所指的追索权和再追索权,不包括对票据出票人、承兑人的追索权。

  【提示2】上述时效的规定都适用民法上有关时效中断和中止的有关规定。但票据权利时效发生中断的,只对发生时效中断事由的当事人有效。

  (2)利益返还请求权。

  持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的,仍享有民事权利,可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。

  【提示】这一权利并非票据权利,而是票据法所规定的一种特别权利,适用民法上关于诉讼时效的一般规定。

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  (七)票据抗辩(★★★)

  票据抗辩是指票据的债务人基于合法事由对票据债权人拒绝履行票据债务的行为。

  1.物的抗辩

  物的抗辩,是指票据所记载的债务人可以对任何持票人所主张的抗辩。其主要包括以下情形:

  (1)票据所记载的全部票据权利均不存在。

  ①出票行为因为法定形式要件的欠缺而无效。

  ②票据权利已经消灭。

  【提示】在出票时绝对应记载事项末记载的,票据无效,可以进行抗辩;相对应记载事项未记载的,并不影响票据的效力,不能进行抗辩。

  (2)票据上记载的特定债务人的债务不存在。

  ①签章人是无民事行为能力或者限制民事行为能力人的,票据行为无效,不承担票据责任。

  【举例】对物的抗辩就是抗辩事由可以对抗任意持票人。比如A出票给B,B取得票据后精神失常,成为无民事行为人,但B仍转让给C,C转让给善意的D,且D支付了合理对价,D取得票据权利,但D不能向B主张权利,B能以自己是无行为能力人为由拒绝承担票据责任,如果D继续转让给E,E也不能向B主张权利,B能以同样的事由拒绝承担票据责任,B能以该理由对抗任意持票人(不管持票人是E、F还是其他后手),故“签章人是无民事行为能力或者限制民事行为能力人的”,是对物的抗辩。

  ②狭义无权代理情形下,本人不承担票据责任,或者仅对不超越代理权限的部分承担票据责任。

  ③票据伪造的被伪造人,不承担票据责任。

  ④票据被变造时,变造前在票据上签章的债务人,可以拒绝依照变造后的记载事项承担票据责任。

  ⑤对特定债务人的票据时效期间经过,其票据债务消灭。

  ⑥对特定票据债务人的追索权,因为持票人未进行票据权利的保全而丧失。

  【提示】如果被保证人的债务不存在,但保证人的保证责任原则上仍存在,并不受此影响。

  (3)票据权利的行使不符合债的内容。

  2.人的抗辩

  人的抗辩,是指票据债务人仅可以对特定的持票人主张的抗辩事由。

  (1)因为持票人方面的原因。

  ①票据上仍有权利存在,但现在占有并主张票据权利的持票人并非真正的权利人。

  ②持票人不能够证明其权利。

  ③背书人记载了“不得转让”字样,记载人对于其直接后手的后手不承担票据责任。

  (2)票据债务人可以对不履行约定义务的与自己“有直接债权债务关系的”持票人,进行抗辩。

  【提示】如果该票据已被不履行约定义务的持票人转让给第三人,而该第三人属于善意、已支付相当对价取得票据的持票人,则票据债务人不能对其进行抗辩。

  【举例】A企业与B企业签订了一笔100万元的买卖合同,合同约定,B向A发货,A向B付款。A向B签发了一张100万元的支票,事后经过A的检查,B所发的货物有严重质量问题,此时B将支票已经背书给C,C提示付款时,由于其是已经支付了对价的善意持票人,因此A不能拒绝付款。

  (3)抗辩切断制度。

  票据债务人原则上不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人。

  (4)票据债务人以其对持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人的情形。

  ①持票人未给付对价而取得票据。持票人取得的票据是无对价或不相当对价的,由于其享有的权利不能优于其前手的权利,故票据债务人可以以对抗持票人前手的抗辩事由对抗该持票人。

  ②明知出票人对持票人的前手存在抗辩事由而取得票据。

  (八)票据丧失及补救(★)

  1.挂失止付

  (1)挂失止付并不是票据丧失后票据权利补救的必经程序,而只是一种临时性的措施。失票人应当在通知挂失止付后3 日内,依法向人民法院申请公示催告或者提起普通诉讼,也可以在票据丧失后直接向人民法院申请公示催告或者提起普通诉讼。如果付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内未收到人民法院的止付通知书的,自第13日起,挂失止付通知书失效。

  (2)已承兑的商业汇票、支票、填明“现金”字样和代理付款人的银行汇票以及填明“现金”字样的银行本票丧失,可以由失票人通知付款人或者代理付款人挂失止付。未填明“现金”字样和代理付款人的银行汇票以及未填明“现金”字样的银行本票丧失,不得挂失止付。

  2.公示催告

  (1)可以背书转让的票据丧失的,持票人可以申请公示催告。

  【提示1】挂失止付并非公示催告的前置程序。失票人可以不申请挂失止付,而直接向法院申请公示催告。

  【提示2】填明“现金”字样的银行汇票、银行本票和现金支票不得背书转让。

  (2)公示催告的具体程序。

  ①失票人应当向“票据支付地”的基层人民法院提出公示催告的申请。法院在受理公示催告申请的同时通知付款人或者代理付款人停止支付。付款人或者代理付款人应当停止支付,直到公示催告程序终结。

  ②法院在受理后的3日内发出公告,催促利害关系人申报权利。公示催告的期间,由人民法院根据情况决定,但不得少于60日。

  ③利害关系人在法院作出除权判决之前申报权利的,法院应通知其向法院出示票据,如果该票据就是申请人申请公示催告的票据,法院应裁定终结公示催告程序,并通知申请人和付款人。如果该票据并非申请人公示催告的票据,法院应裁定驳回利害关系人的申报。

  ④公示催告期届满,且无应裁定终结公示催告程序的事由,申请人可以在届满次日起1个月内,申请法院作出除权判决。逾期未申请的,法院终结公示催告程序。

  (3)除权判决。

  ①效力:确认申请人是票据权利人;宣告票据失效,申请人有权持“除权判决”行使票据权利。

  ②撤销:利害关系入因为正当理由不能在除权判决之前向法院及时申报权利的,自知道或者应当知道判决公告之日起1年内,可以向作出除权判决的法院起诉,请求撤销除权判决。

  3.提起民事诉讼

  失票人为行使票据所有权.向非法持有票据人请求返还票据的,人民法院应当依法受理。

  (九)汇票

  汇票是出票人签发的、委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。

  汇票按出票人不同,可分为银行汇票和商业汇票,商业汇票按承兑人不同,又分为银行承兑汇票和商业承兑汇票。

  【提示】银行汇票是见票即付的票据(单位或个人均可使用),而商业汇票则是在指定日期付款的票据,属于期票(只有在银行开立存款账户的法人以及其他组织之间才能使用)。

  【链接】银行汇票中,未填明实际结算金额和多余金额或实际结算金额超过出票金额的,银行不予受理。多余金额由出票银行退交申请人。

  【备考提示】汇票是本章所述三类票据中最为重要的一类,其有关的规定均可被本票和支票引用。因此,考生对汇票的相关规定应重点掌握。

  1.出票

  出票包括两个行为:作成票据和交付票据。

  (1)关于汇票的格式,如下表所示。

  表9.5汇票的格式内容(★★)

汇票格式的分类

具体内容

汇票的绝对应记载事项
汇票的绝对应记载事项包括7项:
①表明“汇票”的字样;②无条件支付的委托;
【提示】如果汇票附有条件(如收货后付款),则汇票无效。
⑧确定的金额:④付款人名称;⑤收款人名称;⑥出票日期;⑦出票人签章。
【提示】银行汇票上存在三个金额:出票金额、实际结算金额、结余金额
汇票的相对应记载事项
汇票的相对应记载事项包括3项:
①付款日期。汇票上未记载付款日期的,为见票即付。
【提示】付款日期有四种形式:见票即付、定日付款、出票后定期付款、见票后定期付款。
②付款地。汇票上未记载付款地的.付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地。③出票地。汇票上未记载出票地的,出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地
任意记载事项
出票人记载“不得转让”字样
不发生票据法上效力的事项
签发票据的原因或者用途;该票据项下交易的合同号码;出票人关于利息、违约金的记载

  【提示】汇票的绝对应记载事项是票据法规定必须在票据上记载的事项,若欠缺记载,票据即为无效;相对应记载事项未在汇票上记载的,并不影响汇票本身的效力,汇票仍然有效。

  (2)出票的效力。

  ①对收款人的效力:收款人取得出票人发出的汇票后,即取得票据权利,包括付款请求权、追索权,以及以背书等方式处分其票据权利的权利。

  ②对付款人的效力:付款人因为出票人的委托而成为票据上的关系人,并不直接成为票据债务人。付款人在票据上签章后,才成为汇票上的主债务人。

  ③对出票人的效力:出票人成为票据债务人,承担担保承兑和担保付款的责任。

  2.背书

  背书包括:转让背书、委托收款背书和质押背书。

  (1)下面两类情形下,票据权利不得背书转让。

  ①出票人记载“不得转让”。出票人在汇票上记载“不得转让”字样,汇票不得转让。如果收款人或持票人将出票人作禁止背书的汇票转让的,该转让不发生票据法上的效力,出票人和承兑人对受让人不承担票据责任。

  【举例】A企业向B企业出票,同时记载了“禁止背书”字样,后B企业将票据背书转让给C。如果C提示付款时被拒绝,那么C不能向A企业行使追索权。

  ②法定的转让背书禁止。填明“现金”字样的银行汇票、银行本票和现金支票不得背书转让。

  (2)转让背书的款式,如下表所示。

  表9.6转让背书的格式(★★)

背书格式的分类

具体内容


绝对应记载事项

被背书人名称、背书人签章
【提示】背书人来记载被背书人名称即将票据交付他人的,持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力

相对应记载事项
背书日期
【提示】暂书耒记载日期的.视为在汇票到期日前背书


任意记载事项


背书人记载“不得转让”字样
【提示】背书人在汇票上记载“不得转让”字样,其后手再背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。
【举例】A将汇票背书转’止给B,并记载“不得转让”字样,而B又将该汇票转让给C,那么B对C应承担票据责任.但A对C并不承担票据责任
不发生票据法上效力的事项
背书不得附条件。背书时附有条件的,所附条件不具有票据上的效力,背书仍然有效
记载使背书无效事项
将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书无效

  (3)背书转让的效力。(★★)

  第一,回头背书。

  持票人为出票人的,对其前手无追索权。持票人为背书人的,对其后手无追索权。

  第二,背书连续。

  背书连续是指在票据转让中,转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。以背书转让的汇票,背书应当连续。持票人以背书的连续,证明其汇票权利{非经背书转让,而以其他合法方式取得汇票的,依法举证,证明其汇票权利。

  【举例】 A背书给B,B再背书给C。第一次背书中:背书人是A,被背书人是B。第二次背书中:背书人是B,被背书人是C。由此可见,背书连续要求第一次背书中的被背书人名称与第二次背书中的背书人名称是一致的,这就是背书连续,否则就是背书不连续。

  表9.7关于背书的效力

具体情形
背书的效力
背书人未签章
背书无效
未记载背书日期
背书有效
背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的.持票人在被背书人栏内记载自己的名称
背书有效
附条件的背书
背书有效
部分背书
背书无效
背书人在汇票上记载“不得转让”字样.其后手再背书转让的
背书有效

  (4)票据贴现。

  申请贴现的人,必须是商业汇票的持票人,并在经过中国人民银行批准经营贷款业务的金融机构开立存款账户。

  贴现银行可持未到期的商业汇票向其他银行转贴现,也可向中国人民银行申请再贴现。

  (5)委托收款背书。

  ①委托收款背书是指持票人以行使票据上的权利为目的,而授予被背书人以代理权的背书。

  ②委托收款背书的被背书人取得代理权,具体包括行使付款请求权、追索权以及收取款项的代理权;但不包括处分票据权利的代理权。因此被背书人不能将票据背书转让。

  ③委托收款背书中,背书人应当在票据上记载“委托收款”(或者“托收”、“代理”)字样。

  (6)质押背书。

  ①质押背书确立的是一种担保关系,而不是票据权利的转让。因此,质权人并不享有票据权利,不得将其转让。被背书人再行转让背书或者质押背书的,背书行为无效。但是,被背书人可以再进行委托收款背书。

  ②以汇票设定质押时,出质人在汇票上只记载了“质押”字样而未在票据上签章的,或者出质人未在汇票上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的,不构成汇票质押。

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  3.承兑(★★★)

  承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。承兑是商业汇票特有的制度。银行汇票、银行本票、支票为见票即付,无需提示承兑。

  (1)提示承兑的期限。

  ①定日付款和出票后定期付款汇票的提示承兑期限——自出票日起至汇票到期日前。

  ②见票后定期付款汇票的提示承兑期限一自出票日起1个月内。

  ③见票即付的票据无需提示承兑。

  【提示】持票人未按期提示承兑的.丧失对出票人之外的其他前手的追索权。

  (2)承兑的款式。

  ①绝对必要记载事项:承兑文句(“承兑”字样)以及签章。

  ②相对必要记载事项。承兑日期是相对必要记载事项。如果承兑人未记载承兑日期,则以收到提示承兑的汇票之日起的第3日为承兑日期。

  ③记载使承兑无效事项。承兑附有条件的,视为拒绝承兑。即承兑行为因此而无效。

  (3)承兑的法律效力。

  汇票一经承兑,承兑人即成为汇票的主债务人,承担到期付款的责任;持票人即使未按期提示付款或者依法取证,也不丧失对承兑人的追索权。

  4.保证

  (1)票据保证记载的事项。

  第一,票据保证的绝对应记载事项包括保证文句、保证人的名称和住所、保证人签章;相对应记载事项包括被保证人的名称、保证日期。

  【提示】保证人未在票据或者粘单上记载“保证”字样而另行签订保证合同或者保证条款的,不属于票据保证;可以认为是民法上的保证。

  ①未记载被保证人名称的,已承兑的汇票,承兑人为被保证人;未承兑的汇票,出票人为被保证人。

  【提示】保证人为出票人、付款人、承兑人保证的。应当在票据的正面记载保证事项;保证人为背书人保证的,应当在票据的背面或者其粘单上记载保证事项。

  ②未记载保证日期的,出票日期为保证日期。

  第二,票据保证不得附有条件;附有条件的,不影响对汇票的保证责任。

  (2)保证的效力。

  ①保证人的保证责任是连带责任,保证人与被保证人在票据债务的履行上处于同一地位,保证人并不享有先诉抗辩权。保证人为两人以上的,保证人之间承担连带责任。

  【提示】如果承兑人是被保证人,持票人有权向保证人行使付款请求权。如果出票人、转让背书人是被保证人,持票人有权对其行使追索权。

  ②保证人清偿汇票债务后,可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权。

  5.付款

  (1)提示付款的期限。(★★★)

  ①见票即付的汇票提示付款期限——自出票日起1个月内。

  ②定日付款、出票后定期付款和见票后定期付款汇票的提示付款期限——自到期日起10日内。

  【提示】持票人末在法定期限内提示付款的,则丧失对其前手的追索权,但并不丧失对出票人、承兑人的票据权利。

  (2)付款人及其代理付款人付款时,应当审查汇票背书的连续,并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。但该审查义务仅限于汇票格式是否合法,即汇票形式上的审查,而不负责实质上的审查。

  (3)付款的效力。

  付款人依法足额付款后,全体汇票债务人的责任解除。

  (4)错误付款。

  如果付款人未尽审查义务,对不符合法定形式的票据付款,或者存在恶意或者重大过失而付款的,应当自行承担责任。

  6.追索权(★★★)

  (1)追索权发生的原因包括:

  ①汇票到期被拒绝付款;

  ②汇票在到期目前被拒绝承兑;

  ③在汇票到期日前,承兑人或付款人死亡、逃匿的;

  ④在汇票到期日前,承兑人或付款人被依法宣告破产或因违法被责令终止业务活动。

  (2)追索权的保全。

  持票人不能出示拒绝证明、退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的,丧失对其前手的追索权。但是,出票人和承兑人仍应当对持票人承担责任。

  (3)追索金额。

  追索金额,是指持票人或者其他追索权人向偿还义务人行使追索权,请求其支付的金额。追索金额包括:

  ①被拒绝付款的汇票金额;

  ②汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止,按照中国人民银行规定的同档次流动资金贷款利率计算的利息;

  ③取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。

  【提示】票据法中的票据追索金额中不包括间接损失。而合同法中违约一方支付的赔偿金不仅包括直接损失,也包括间接损失。

  【链接】建设工程合同中,承包人享有优先权的部分仅限于该承包人对该工程实际支出的费用,不包括间接损失。

  (4)追索权的行使。

  第一,持票人应当自收到拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明之日起“3日内”按规定通知。

  【提示】持票人对前手(除出票人和承兑人)的追索权,自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月不行使而消灭。持票人对前手(除出票人和承兑人)的再追索权,自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月不行使而消灭。

  持票人未按照规定期限发出追索通知的,持票人仍可以行使追索权。因延期通知给其前手或者出票人造成损失的,由其承担该损失的赔偿责任,但所赔偿的金额以汇票金额为限。

  第二,汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序,对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。但是,持票人为出票人的,对其前手无追索权。

  【举例】A签发一张汇票交付给B.B背书给C,C又背书给D,这属于一般背书,但如果D又背书给B,则属于“回头背书”。此时持票人B只能向前手A行使追索权,不能向其原来的后手C和D行使追索权。作为被追索人的出票人、背书人、承兑人和保证人,对持票人承担的责任为连带责任。就是说,票据各债务人在持票人向其行使追索权时,必须承担全部的清偿责任,而不得以持票人未向其他票据债务人请求清偿为由拒绝履行清偿责任;同时也不得只为部分金额的清偿而要求持票人就其余部分金额,再向其他票据债务人请求清偿。被迫索人在向持票人承担票据责任后,与持票人享有同一权利,可以向其前手进行追索.即行使再追索权;其前手仍可再向其前手行使再追索权,直至出票人为止。

  【提示1】被追索人为出票人、背书人、承兑人和保证人,对持票人承担连带责任。

  【提示2】回头背书:①最终持票人为出票人的,对其前手无追索权;②最终持票人为背书人的,对其后手无追索权。


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  (十)本票

  本票仅限于银行本票,且为记名本票和即期本票。

  1.本票的记载事项(见下表)

  表9.8本票的记载事项

本票记载事项的分类

具体内容

本票的绝对应记载事项

本票的绝对应记载事项包括6项:
①表明“本票”的字样;②无条件支付的承诺;③确定的金额;④收款人名称;⑤出票日期;⑥出票人签章。
【提示】与汇票相比,没有“付款人名称”,因为付款人就是出票人,也是第一债务人

本票的相对应记载事项

本票的相对应记载事项包括两项:
①付款地。本票上未记载付款地的,出票人的营业场所为付款地;
②出票地。本票上来记载出票地的,出票人的营业场所为出票地。
【提示】和汇票相比,没有“付款日期”

  2.见票付款(★★)

  (1)银行本票自出票之日起,付款期限最长不得超过2个月。

  【提示】本票的出票入是最终的票据责任人,持票入应当向出票人提示付款。

  (2)如果持票人未按照规定的期限提示见票的,丧失对出票人以外的前手的追索权,但仍可对出票人享有付款请求权和追索权。

  【备考提示】本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使,适用汇票的有关规定。

  (十一)支票

  1.支票的记载事项(见下表)

  表9.9支票的记载事项

支票记载事项的分类

具体内容

支票的绝对应记载事项

支票的绝对记载事项包括6项:
①表明“支票”字样;②无条件支付的委托;③确定的金额;④付款人名称;⑤出票日期;⑥出票人签章。

【提示】与汇票相比,没有“收款人名称”

支票的相对应记载事项

支票的相对应记载事项包括两项:
①付款地。支票上未记载付款地的,付款人的营业场所为付款地。
【提示】由于支票的付款人为银行等金融机构,对于银行来说.仅包括“营业场所”,不存在“住所或者经常居住地”的问题。
②出票地。支票上未记载出票地的,出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地。
【提示】与汇票相比,没有“付款日期”

支票的授权补记

①支票金额的授权补记。支票上的金额可以由出票人授权收款人补记,未补记前的支票,收款人不得背书转让,提示付款。
②收款人名称的授权补记。出票人可以授权收款人在支票上补记其名称,收款人名称在未补记前,收款人不得背书转让,也不能提示付款

  2.支票的付款(★★)

  (I)由于支票是见票即付的票据,因此,支票不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的。该记载无效。

  (2)持票人应当自出票日起10日内向付款人提示付款。

  【提示1】持票人超过提示付款期限的,付款人可以不予付款,持票人丧失对出票人之外的前手的追索权,但出票人仍然应当对持票人承担支付票款的责任。

  【提示2】支票与银行承兑汇票的区别:

  ①支票出票时,收款人名称和金额可以授权补记;银行承兑汇票中,最终的持票人在被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。

  ②支票和银行承兑汇票的提示付款期限都是10天。支票是自“出票日”起计算10日付款期限;银行承兑汇票是自“到期日”起计算10日付款期限。

  ③持票人提示付敖时出票人账户金额不足,属于签发空头支票,银行不予付款;银行承兑汇票持票人提示付款时出票人账户金额不足,银行仍需要承担票据责任。

  表9.10关于票据承兑和付款期限

票据种类

提示承兑期限

提示付款期限

银行汇票

无需承兑

出票日起1个月

商业汇票

定日付款

到期日前

到期日起10日

出票后定期付款

见票后定期付款

出票日起1个月

本票

无需承兑

出票目起2个月

支票

无需承兑

出票日起10日

表9.11关于票据所附条件的法律效力

票据行为

所附条件的法律效力

背书附条件的

所附条件无效(背书有效)

承兑附条件的

视为拒绝承兑

保证附条件的

所附条件无效(保证有效)

支票另行记载付款日期的

该记载无效(支票有效)

表9.12关于票据记载事项

票据记载事项

内容

汇票

本票

支票

绝对应记载事项

表明“××”的字样

无条件支付委托/承诺

确定的金额

付款人名称

×

收款人名称

×

出票日期

出票人签章


付款日期

×

×

相对应记载事项

付款地

出票地

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  三、非票据结算方式

  票据结算之外的结算方式,包括汇兑、托收承付、委托收款、信用证、银行卡和电子支付等。

  (一)汇兑

  汇兑是指汇款人委托银行将其款项支付给收款人的结算方式。适用于单位和个人的各种款项的结算,不受金额起点的限制。汇兑分为信汇和电汇两种。

  1.汇兑办理程序

  (1)汇款人按要求签发汇兑凭证。汇出银行受理汇兑凭证,经审查无误后,应及时向汇入银行办理汇款,并向汇款人签发汇款回单。

  【提示】汇款回单只能作为汇出银行受理汇款的依据,不能作为该笔汇款已转入收款人账户的证明。

  (2)①汇人银行对开立存款账户的收款人,应将汇给其的款项直接转入收款人账户,并向其发出收账通知。

  【提示】收账通知是银行将款项确已收入收款人账户的凭据。

  ②收款人可以委托他人向汇入银行支取款项,或者转账支付到单位或个体工商户的存款账户(严禁转入储蓄和信用卡账户),或者办理转汇。

  2.汇兑的撤销和退汇(见下表)(★★)

  表9.13汇兑的撤销和退汇

项目

内容

汇兑的撤销

汇款人申请撤销汇款必须是该款项尚未从汇出银行汇出

汇兑的退汇

①汇款人申请退汇必须是该款项已经从汇出银行汇出;
②对在汇人银行开立存款账户的收款人,由汇款人与收款人自行联系退汇。对未在汇入银行开立存款账户的收款人,经汇入银行核实汇款确未支付.并将款项汇回汇出银行,方可办理退汇;
③汇人银行对于收款人拒绝接受的汇款,应当立即办理退汇;
④汇入银行对于向收款人发出取款通知,经过两个月无法交付的汇款,应主动办理退汇

  (二)托收承付

  1.托收承付结算的金额起点

  托收承付结算每笔的金额起点为1万元,新华书店系统每笔的金额起点为1000元。

  【提示】汇兑、委托收款、汇票和支票都没有金额起点的限制。

  2.托收承付的适用条件

  (1)使用托收承付结算方式的收款单位和付款单位必须是国有企业、供销合作社以及经营管理较好,并经开户银行审查同意的城乡集体所有制工业企业。

  【提示】汇兑、委托收款、银行本票和支票,单位和个人均可使用。

  (2)办理结算的款项必须是商品交易以及因商品交易而产生的劳务供应的款项。代销、寄销、赊销商品的款项不得办理托收承付结算。

  (3)收付双方使用托收承付结算必须签有符合《合同法》规定的购销合同,并在合同中订明使用异地托收承付结算方式。

  (4)收款人办理托收,必须具有商品确已发运的证件。

  (5)如果收款人对同一付款人发货托收累计三次收不回货款的,收款人开户银行应暂停收款人向付款人办理托收;付款人累计三次提出无理拒付的,付款人开户银行应暂停其向外办理托收。

  3.承付期

  承付货款分为验单付款和验货付款两种,由收付双方商量选用,并在合同中明确规定。

  (1)验单付款的承付期为3天,从付款人开户银行发出“承付通知”次日算起(承付期遇法定休假日顺延);

  (2)验货付款的承付期为10天,从运输部门向付款人发出“提货通知”的次日算起。

  (3)付款人在承付期内,未向银行表示拒绝付款的,银行即视为承付。

  4.拒绝付款的理由(★★)

  付款人在承付期内,有正当理由,可向银行提出全部或部分拒绝付款。依据《支付结算办法》规定,该理由包括:

  (1)没有签订买卖合同或者买卖合同未订明托收承付结算方式的款项;

  (2)未经双方事先达成协议,收款人提前交货或因逾期交货付款人不再需要该项货物的款项;

  (3)未按合同规定的到货地址发货的款项;

  (4)代销、寄销、赊销商品的款项;

  (5)验单付款,发现所列货物的品种、规格、数量、价格与合同规定不符;或者货物已到,经查验货物与合同规定或与发货清单不符的款项;

  (6)验货付款,经查验货物与合同规定或与发货清单不符的款项;

  (7)货款已经支付或计算错误的款项。

  (三)委托收款

  (1)委托收款的适用范围。

  ①同城、异地均可使用。

  ②单位和个人凭已承兑的商业汇票、债券、存单等付款人债务证明办理款项的结算,均可以使用委托收款结算方式。在同城范围内,收款人收取公用事业费或根据国务院的规定,可以使用同城特约委托收款。

  【提示】收取公用事业费,必须具有收付双方事先签订的合同,由付款人向开户银行授权,并经开户银行同意,报经中国人民银行当地分支行批准。

  (2)收款人办理委托收款,应当向银行提交所填写的委托收款凭证和有关债务证明。

  (3)①以银行为付款人的,银行应在当日将款项主动支付给收款人。②以单位为付款人的,银行应及时通知付款人,付款人应于接到通知的当日书面通知银行付款;如果付款人未在“接到通知日”的次日起3日内通知银行付款的,视同付款人同意付款,银行应于付款人接到通知日的次日起第4日上午开始营业时,将款项划给收款人。

  (4)银行在办理划款时,发现付款人存款账户不足支付的,应通过被委托银行向收款人发出“未付款通知书”。如果债务证明留存付款人开户银行的,应将其债务证明连同未付款通知书邮寄被委托银行转交收款人。

  (四)国内信用证

  (1)我国的信用证为不可撤销、不可转让的跟单信用证。“不可撤销”是指信用证开具后在有效期内,非经信用证各有关当事人(即开证银行、开证申请人和受益人)的同意,开证银行不得修改或者撤销;“不可转让”是指受益人不能将信用证的权利转让给他人。

  【提示1】信用证结算中,各有关当事人处理的只是单据,而不是与单据有关的货物及劳务。信用证与作为其依据的买卖合同相互独立。银行在处理信用证业务时,不受买卖合同的约束。

  【提示2】信用证只能用于转账结算,不得支取现金。

  (2)只有经中国人民银行批准经营结算业务的商业银行总行以及经商业银行总行批准开办信用证结算业务的分支机构可以办理信用证结算业务。

  (3)信用证的流程。

  ①开证。

  开证行在决定受理该项业务时,应向申请人收取不低于开证金额20%的保证金,并可根据申请人资信情况要求其提供抵押、质押或由其他金融机构出具保函。

  【提示】信用证有效期为受益人向银行提交单据的最迟期限,最长不得超过6个月。

  ②通知。

  第一,通知行的确定。开证行与受益人开户行为同一系统行的,受益人开户行为通知行。开证行与受益人开户行为跨系统行的,开证行确定的在受益人开户行的同城系统银行机构为通知行。开证行在受益人开户行所在地没有同系统分支机构的,应在受益人所在地选择一家银行机构建立信用证代理关系,其代理行为通知行。

  第二,通知行应在收到信用证或信用证修改书的次日起3个营业日内作出处理。

  ③议付。

  第一,议付行必须是开证行指定的受益人开户行。未被指定议付的银行或指定的议付行不是受益人开户行,不得办理议付。

  【提示】只审核单据而未付出对价的,不构成议付。议付仅限于延期付款信用证。

  第二,议付行议付后,应通过委托收款将单据寄开证行索偿资金。议付行议付信用证后,对受益人具有追索权。到期不获付款的,议付行可从受益人账户收取议付金额。

  ④付款。

  申请人交存的保证金和其存款账户余额不足支付的,开证行仍应在规定的付款时间内进行付款。对不足支付的部分作逾期贷款处理。

  (五)银行卡

  1.银行卡的种类

表9.14银行卡的种类

种类

内容

信用卡

贷记卡

发卡银行给予持卡人一定的信用额度,持卡人可在信用额度内先消费、后还款

准贷记卡

持卡人须先交存一定金额的备用金.当备用金账户余额不足支付时,可在发卡银行规定的信用额度内透支

借记卡

转账卡

具有转账结算、存取现金和消费功能

专用卡

具有专门用途、在特定区域使用,具有转账结算、存取现金功能

储值卡

发卡银行根据持卡人要求将其资金转至卡内储存,交易时直接从卡内扣款

  【提示】专用卡中的“专门用途”是指在百货、餐饮、饭店、娱乐行业以外的用途。

  2.单位卡与个人卡(★★★)

  (1)单位卡的资金一律从其基本存款账户转账存入,不得交存现金,不得将销货收入的款项存人其账户。单位卡的持卡人不得用于10万元以上的商品交易、劳务供应款项的结算,并一律不得支取现金。

  (2)凡具有完全民事行为能力的公民可申领个人卡。个人卡账户的资金以其持有的现金存入或以其收入转账存入。严禁将单位的款项存入个人卡账户。个人卡在使用过程中仅限于合法持卡人使用,不得转借或出租。

  【提示】持卡人办理销户时,单位卡账户内的余额应当转入其基本账户,不得支取现金。个人卡账户销户时,可以转账结清,也可以提取现金。

  3.银行卡的计息标准

  (1)发卡银行对准贷记卡及借记卡(不含储值卡)账户内的存款计付利息;

  (2)发卡银行对贷记卡账户的存款、储值卡(含IC卡的电子钱包)内的币值不计付利息。

  4.贷记卡持卡人非现金交易的优惠

  (1)免息还款期待遇:免息还款期最长为60天。

  (2)最低还款额待遇:如全额还款有困难,可按照发卡银行规定的最低还款额还款。

  【提示1】贷记卡持卡人选择最低还款额方式或超过发卡银行批准的信用额度用卡时,不再享受免息还款期待遇。

  【提示2】贷记卡持卡人支取现金、准贷记卡透支,不享受免息还款期和最低还款额待遇。

  【提示3】发卡银行对贷记卡人未偿还最低还款额和超信用额度用卡的行为,应当收取5%的滞纳金和超限费。

  5.银行卡提取现金

  持卡人用银行卡提取现金的,发卡银行对贷记卡的取现应当每笔授权,每卡每日累计取现不得超过2000元人民币;储值卡的面值或卡内币值不得超过1000元人民币。中国人民银行于2007年5月11日发布的《关于改进个人支付结算服务的通知》规定,将借记卡在自动柜员机取款的交易上限由原来的每卡每日累计5000元提高至2万元。

  (六)预付卡

  (1)预付卡是指发卡机构以特定载体和形式发行的、可在发卡机构之外购买商品或服务的预付价值,但不包括:①仅限于发放社会保障金的预付卡;②仅限于乘坐公共交通工具的预付卡;③仅限于缴纳电话费等通信费用的预付卡;④发行机构与特约商户为同一法人的预付卡。(2)预付卡分为记名预付卡和不记名预付卡。

  记名预付卡应当可挂失、可赎回,不得设置有效期。不记名预付卡一般不挂失、不赎回。不记名预付卡有效期不得低于3年。预付卡不得具有透支功能。

  (七)电子支付

  电子支付的种类包括:网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其他电子支付等。

  电子支付的当事人一般包括发出电子支付指令的客户、接受电子支付指令的客户、提供电子支付网络环境服务或移动通信服务的经营商、银行、支付机构等。

  本章小结:

  本章的规定技术性较强,考生要理解支付结算的类型,主要是票据与非票据两大类。票据法律制度是本章重点,在客观题与主观题中均可能考查。非票据结算内容.一般出现在客观题中。本章的重点内容包括:不同账户的使用规定、票据关系与非票据关系、票据行为成立的要件、票据权利的取得、票据抗辩、汇票的出票、承兑、背书的规则等。

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第十章 企业国有资产法律制度

  一、企业国有资产法律制度概述

  (一)国家出资企业管理者的选择和考核(★★★)

  1.国家出资企业管理者的选择

  (1)履行出资人职责的机构依照法律、行政法规,以及企业章程的规定,任免或者建议任免国家出资企业的下列人员,具体为:

  ①对国有独资企业,任免总经理、副总经理、财务负责人和其他高级管理人员;

  ②对国有独资公司,任免董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事;

  ③对国有资本控股公司、国有资本参股公司,向股东会、股东大会提出向其派出的董事、监事人选。

  (2)根据有关法律、行政法规的规定,国家出资企业的董事会、监事会成员,除由股东代表出任外,分不同的情况,有的必须有职工代表,有的可以有职工代表。

  ①国有独资公司的董事会成员中应当有职工代表;监事会成员中也应当有职工代表,其比例不得低于1/3,具体比例由公司章程规定;董事会、监事会成员中的职工代表均由职工代表大会选举产生。

  ②两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表;有限责任公司监事会中应当有职工代表,其比例不得低于监事成员的1/3,具体比例由公司章程规定;职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

  ③股份有限公司董事会中可以有职工代表;监事会中应当有职工代表,其比例不得低于监事会成员的1/3,具体比例由公司章程规定;职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

  【提示】此处①、②、③点的规定见《公司法》。

  2.国家出资企业管理者的兼职限制。

  (1)未经履行出资人职责的机构同意,国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在“其他企业”兼职。未经股东会、股东大会同意,国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营“同类业务的其他企业”兼职。

  【提示】注意国有独资企业、国有独资公司中对董事、高级管理人员的兼职限制要更加严格,是未经同意不能在“任何企业”兼职,而对于国有资本控股公司、国有资本参股公司来说,未经同意是不能在“同类业务的其他企业”兼职的。

  (2)未经履行出资人职责的机构同意,国有独资公司的董事长不得兼任经理。未经股东会、股东大会同意,国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。

  (3)董事、高级管理人员不得兼任监事。

  3.国家出资企业管理者的考核

  (1)国家出资企业管理者的经营业绩考核。国家建立国家出资企业管理者经营业绩考核制度。履行出资人职责的机构应当对其任命的企业管理者进行年度和任期考核,并依据考核结果决定对企业管理者的奖惩。根据考核期间的不同,国家出资企业管理者经营业绩考核分为年度经营业绩考核和任期经营业绩考核。

  【提示】任期经营业绩考核一般以3年为考核期。

  (2)国家出资企业管理者的任期责任审计。国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司的主要负责人,应当接受依法进行的任期经济责任审计。任期责任审计工作结果,作为对企业管理者任免、奖惩的重要依据。

  (二)关系企业国有资产出资人。权益的重大事项(★★)

  1.一般规定

  (1)国家出资企业合并、分立、改制、上市,增加或者减少注册资本,发行债券,进行重大投资,为他人提供大额担保,转让重大财产,进行大额捐赠,分配利润,以及解散、申请破产等重大事项,应当遵守法律、行政法规及企业章程的规定,不得损害出资人和债权人的权益。

  (2)国有独资企业、国有独资公司合并、分立,增加或者减少注册资本,发行债券,分配利润,以及解散、申请破产,由履行出资人职责的机构决定。

  (3)国有独资企业、国有独资公司在上述第

  (1)项所列事项中,除第(2)项所列事项和有关法律、行政法规及企业章程规定,由履行出资人职责的机构决定的以外,国有独资企业由企业负责人集体讨论决定,国有独资公司由董事会决定。

  (4)国有资本控股公司、国有资本参股公司有上述第(1)项所列事项的,依照“法律、行政法规”以及“公司章程”的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由股东会、股东大会决定的,履行出资人职责的机构委派的股东代表应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权,并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。

  【链接】企业改制的,应由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。

  (5)重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项,履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前,应当报请本级人民政府批准。重要的国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司,按照国务院的规定确定。

  【链接】国有资产转让由履行出资人职责的机构决定;履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的,或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的,应当报请本级人民政府批准。

  (6)国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项,应当听取企业工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

  2.企业改制

  (1)企业改制是指:

  ①国有独资企业改为国有独资公司;

  ②国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司;

  ③国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。

  (2)企业改制应当依照法定程序。由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的改制,履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前,应当将改制方案报请本级人民政府批准。

  3.与关联方的交易

  (1)未经履行出资人职责的机构同意,国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为:

  ①与关联方订立财产转让、借款的协议;

  ②为关联方提供担保;

  ③与关联方共同出资设立企业,或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。

  (2)国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易,依照《公司法》和有关行政法规以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定。公司董事会对公司与关联方的交易作出决议时,该交易涉及的董事不得行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。

  4.资产评估

  国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制,转让重大财产,以非货币财产对外投资,清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的,应当按照规定对有关资产进行评估。

  5.企业国有资产转让

  (1)企业国有资产转让,是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为,不包括按照国家规定无偿划转企业国有资产。

  (2)企业国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的,或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的,应当报请本级人民政府批准。

  (三)企业资产损失责任处罚(★★)

  (1)国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员违反《企业国有资产法》的规定,造成国有资产重大损失,被免职的,自免职之日起5年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。

  (2)造成国有资产特别重大损失,或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的,终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。

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  二、国有资产产权界定制度

  (一)国有资产所有权界定(见表10.1)

  【提示】注意上述规定与公司法规定的不同,根据《公司法》的规定,因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年;或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年的,不得担任一般公司的董事、监事、高级管理人员。

  表10.1国有资产所有权界定

类型

国有资产产权界定

国家机关

国家机关占有、使用的资产全部属于国有资产,但不包括借用、租用等所有权属于他人的财产

事业单位

(1)国家机关及国有企业单位创办的或者所属的事业单位——其占有、使用的资产全部属于国有资产;
(2)非国家机关及非国有企业单位创办的事业单位——由国家投人的资产应属国家所有

政党及人民团体

由国家拨款等形成的资产归属于国有资产

国有企业

(1)国有企业运用国家资本金及在经营中借入的资金等所形成的税后利润,经批准留给企业作为增加投资的部分,以及从税后利润中提取的公积金、未分配利润等,界定为国有资产;
(2)以国有企业和行政事业单位担保,完全用国内外借人资金投资创办的或完全由其他单位借款创办的国有企业,其收益积累的净资产,界定为国有资产

集体所有制企业

(1)国家对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益,其产权归国家所有。政府和国有企业、事业单位为扶持集体经济发展或安置待业青年、国有企业富余人员以及其他城镇人员就业而转让、拨给或投入集体企业的资产,明确是无偿转让或有偿转让而收取的转让费(含实物)已达到其资产原有价值的,该资产及其收益形成的所有者权益,其产权归集体企业所有;
(2)国有企业和行政事业单位用国有资产在非国有单位独资创办的集体企业中的投资,以及按照投资份额应取得的资产收益留给集体企业发展生产的资本金及其权益,界定为国有资产;
(3)集体企业依据国家法律、法规等有关政策规定享受的优惠中,属于国家税收应收未收的税款部分,界定为国有资产;集体企业根据规定享受减免税形成的资产,其中列为“国家扶持基金”等投资性的减免税部分界定为国有资产。集体企业改组为股份制企业时,改组前税前还贷形成的资产中,国家税收应收未收的税款部分和各种减免税形成的资产中列为“国家扶持基金”等投资性的减免税部分界定为国家股,其他减免税部分界定为企业资本公积金;
(4)集体企业使用银行贷款、国家借款等借贷资金形成的资产,国有单位只提供担保的,不界定为国有资产,但履行了连带责任的,国有单位应予以追索清偿或协商转为投资

中外合资、合作经营企业(中方投资者为国有单位)

(1)中方以国有资产出资投入形成的资产,界定为国有资产;
(2)可分配利润及基金(不包括事项除外)中,中方按投资比例所占份额,界定为国有资产;
(3)中方职工的工资差额,界定为国有资产;
(4)中方职工的住房补贴基金,界定为国有资产;
(5)企业清算或解散时,馈赠或无偿留给中方继续使用的资产,界定为国有资产

股份制、联营企业

国家机关或其授权单位、国有企业对其投资形成的股份。以及企业的公积金、公益金、未分配利润中,按其投资比例应占有的份额,界定为国有资产
  (二)国有单位之间的产权界定

  国有单位之间产权界定的原则:

  (1)分级分工管理的原则;

  (2)“谁投资、谁拥有产权”原则;

  (3)国家机关不能投资创办企业或其他经济实体。

  (三)产权界定的组织实施

  (1)占有、使用国有资产的单位,发生下列情形的,应当进行产权界定:

  ①与外方合资、合作的;

  ②实行股份制改造和与其他企业联营的;

  ③发生兼并、拍卖等产权变动的;

  ④国家机关及其所属事业单位创办企业和其他经济实体的;

  ⑤国有资产监管机构认为需要界定的其他情形。

  (2)产权纠纷处理程序。

  ①国有单位之间产权纠纷的处理程序。

  协商一调解和裁定—申请复议

  ②国有单位与其他经济成分之间的产权纠纷的处理程序。

  协商—司法程序

  三、国有资产评估制度

  (一)国有资产评估的范围(见表10.2)

  (1)通过下表所列,考生应掌握国有资产占有单位对国有资产哪些情况是应当进行评估的、哪些是可以不评估的。

  表10.2资产评估的对象和范围

分类

范围

占有的国有资产应当评估

①整体或部分改建为有限责任公司或者股份有限公司;②以非货币资产对外投资;③合并、分立、破产、解散;④非上市公司国有股东股权比例变动;⑤产权转让;⑥资产转让、置换;⑦整体资产或者部分资产租赁给非国有单位;⑧以非货币资产偿还债务;⑨资产涉讼;⑩收购非国有单位的资产;⑩接受非国有单位以非货币资产出资;⑩接受非国有单位以非货币资产抵债;⑩法律、行政法规规定的其他需要进行评估的事项

占有的国有资产可以不评估

①经各级人民政府或其国有资产监督管理机构批准,对企业整体或者部分资产实施无偿划转;②国有独资企业与其下属独资企业(事业单位)之间或其下属的独资企业(事业单位)之间的合并、资产(产权)置换和无偿划转
  (2)企业产权持有单位委托的资产评估机构应当具备下列基本条件:

  ①遵守国家有关法律、法规、规章以及企业国有资产评估的政策规定,严格履行法定职责,近3年内没有违法、违规记录;

  ②具有与评估对象相适应的资质条件;

  ③具有与评估对象相适应的专业人员和专业特长;

  ④与企业负责人无经济利益关系;

  ⑤未向同一经济行为提供审计业务服务。

  (二)资产评估机构

  (1)资产评估机构的组织形式为合伙制或者有限责任公司制。资产评估机构不受行政区域、行业限制。

  (2)资产评估机构与委托人或被评估单位串通作弊,故意出具虚假报告的,没收违法所得,处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,予以暂停执业;给利害关系人造成重大经济损失或者产生恶劣社会影响的,吊销资产评估资格证书。

  (3)资产评估机构因过失出具重大遗漏的报告的,责令改正,情节较重的,处以所得收入1倍以上3倍以下的罚款,并予以暂停执业。

  (三)国有资产评估项目核准制和备案制

  1.核准制

  经各级人民政府批准经济行为的事项涉及的资产评估项目,分别由其国有资产监督管理机构负责核准。国务院批准的重大经济事项同时涉及中央和地方的资产评估项目,可由国有股最大股东依照其产权关系,逐级报送国务院国有资产监督管理机构进行核准。

  (1)企业收到资产评估机构出具的评估报告后

  应当逐级上报初审,经初审同意后,自评估基准日起8个月内向国有资产监督管理机构提出核准申请。

  (2)国有资产监督管理机构收到核准申请后,对符合核准要求的,及时组织有关专家审核,在20个工作日内完成对评估报告的核准;对不符合核准要求的,予以退回。

  2.备案制

  经国务院国有资产监督管理机构批准经济行为的事项涉及的资产评估项目,由国务院国有资产监督管理机构负责备案;经国务院国有资产监督管理机构所出资企业及其各级子企业批准经济行为的事项涉及的资产评估项目,由中央企业负责备案。

  (1)经国务院国有资产监督管理机构批准进行主辅分离辅业改制项目中,按限额专项委托中央企业办理相关资产评估项目备案。属于国家授权投资机构的中央企业负责办理资产总额账面值5000万元(不含)以下资产评估项目的备案,5000万元以上的资产评估项目由国务院国有资产监督管理机构办理备案;其他中央企业负责办理资产总额账面值2000万元(不含)以下资产评估项目的备案,2000万元以上的资产评估项目由国务院国有资产监督管理机构办理备案。

  (2)企业收到资产评估机构出具的评估报告后,将备案材料逐级报送给国有资产监督管理机构或其所出资企业,自评估基准日起9个月内提出备案申请。

  (3)国有资产监督管理机构或者所出资企业收到备案材料后,对材料齐全的,在20个工作日内办理备案手续,必要时可组织有关专家参与备案评审。

  3.核准制与备案制的其他规定

  (1)经核准或备案的资产评估结果使用有效期为自评估基准日起1年。

  (2)企业进行与资产评估相应的经济行为时,应当以经核准或备案的资产评估结果为作价参考依据。当交易价格低于评估结果的90%时,应当暂停交易,在获得原经济行为批准机构同意后方可继续交易。

  【链接】国有企业产权转让中,首次挂牌价格不得低于经核准或备案的资产评估结果。如无意向受让方的,可确定新的挂牌价格并重新公告;如拟确定新的挂牌价格低于资产评估结果90%的,应当获得相关产权转让批准机构书面同意。

  (四)国有资产评估方法

  国有资产评估方法包括:收益现值法、重置成本法、现行市价法、清算价格法、其他方法。

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  四、企业国有资产产权登记制度

  (一)企业国有资产产权登记制度的概念

  企业国有资产产权登记是指国有资产监管机构代表政府对占有国有资产的各类企业的资产、负债、所有者权益等产权状况进行登记,依法确认产权归属关系的行为。

  (二)企业国有资产产权登记的范围

  (1)国有企业、国有独资公司、设置国有股权的有限责任公司和股份有限公司、国有企业和国有独资公司投资设立的企业以及其他形式占有国有资产的企业,都应当依照规定申请办理国有资产产权登记。

  (2)国家出资企业、国家出资企业(不含国有资本参股公司)拥有实际控制权的境内外各级企业及其参股企业,应当纳入产权登记的范围。

  【提示】上述所称拥有的实际控制权,是指国家出资企业直接或间接合计持股比例超过50%,或者持股比例虽然未超过50%,但为第一大股东,并通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够实际支配企业行为的情形。

  (3)国家出资企业所属事业单位视为其子企业进行产权登记。

  (4)上述企业为交易目的持有的下列股权不进行产权登记:①为了赚取差价从二级市场购入的上市公司股权;②为了近期内(一年以内)出售而持有的其他股权。

  (三)企业国有资产产权登记的内容(见表10.3)

  表10.3企业国有资产产权登记的内容

分类

内容

占有产权登记

(2014年新增)(1)因投资、分立、合并而新设企业的;
(2)因收购、投资入股而首次取得企业股权的;
(3)其他应当办理占有产权登记的情形

变动产权登记

(1)企业名称改变的;
(2)企业组织形式、级次发生变动的;
(3)企业国有资本额发生增减变动的;
(4)企业国有资本出资人发生变动的;
(5)企业国有资产产权发生变动的其他情形

注销产权登记

(1)企业解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的;
(2)企业转让全部国有资产产权或改制后不再设置国有股权的;
(3)其他需要注销国有资产产权的情形

  (四)企业国有资产产权登记的管理(★★)

  企业国有资产产权登记机关是各级国有资产监督管理机构。

  (1)国务院国有资产监督管理机构负责下列企业的国有资产产权登记管理工作:

  ①国务院管辖的企业、行业总公司;

  ②中央政府各部门、各直属机构、各直属事业单位及全国性社会团体管辖的企业;

  ③在国家计划单列的企业集团公司;

  ④国家授权投资的机构;

  ⑤中央国有企业、国有独资公司投资设立的企业。

  【提示1】凡是占有国有资产的企业,都应当办理国有资产的产权登记。

  【提示2】占有国有资产的有限责任公司、股份有限公司、中外合资经营企业、中外合作经营企业和联营企业,由“国有股权持有单位”或委托企业申办国有资产的产权登记。

  【提示3】由两个及两个以上国有资本出资入共同投资设立的企业,由“国有资本出资额”最大的出资人所在的出资企业依据其产权归属关系申请办理产权登记。

  (2)省、自治区、直辖市及计划单列市国有资产监督管理机构负责下列企业的国有资产产权登记管理工作:

  ①省级人民政府管辖的企业;

  ②省级政府各部门、直属机构、事业单位及社会团体管辖的企业;

  ③省计划单列的企业集团公司;

  ④省国有企业、国有独资公司投资设立的企业;

  ⑤国家财政部委托办理产权登记的企业。

  (3)企业应当于每年2月1日至4月30日完成企业产权登记情况的年度检查,并向产权登记机关报送企业产权登记年度汇总表和年度汇总分析报告。

  五、企业国有产权转让制度

  (一)企业国有产权转让的程序

  1.企业审议

  (1)国有独资公司:应当由董事会审议,没有设立董事会的,由总经理办公会议审议。

  (2)涉及职工合法权益的:应当听取转让标的企业职工代表大会的意见。

  (3)职工安置事项:应当经职工代表大会讨论通过。

  2.清产核资(略)

  3.确定受让方(★★)

  (1)产权转让公告期为20个工作日,自报刊发布信息之日起计算。

  (2)在对意向受让方的登记过程中,产权交易机构不得预设受让方登记数量或者以任何借口拒绝、排斥意向受让方进行登记。

  4.确定转让价格(★★)

  企业国有产权转让价格应当以资产评估结果为参考依据。

  (1)首次挂牌价格:不得低于经核准或备案的资产评估结果。如无意向受让方的,可确定新的挂牌价格并重新公告;如拟确定新的挂牌价格低于资产评估结果90%的,应当获得相关产权转让批准机构书面同意。

  (2)只产生一个意向受让方而协议转让的,转让价格应按本次挂牌价格。

  (3)企业国有产权转让中涉及职工安置、社会保险等费用,不得在评估作价之前从拟转让的国有净资产中先行扣除,也不得从转让价款中抵扣。

  (4)在产权交易市场中公开形成的企业国有产权转让价格,不得以任何付款方式为条件进行打折、优惠。

  5.转让成交

  (I)经公开征集只产生一个受让方:协议转让。

  (2)两个以上受让方:拍卖或者招标方式。

  (3)转让国有产权导致转让方不再拥有控股地位的,在签订产权转让合同时,转让方应当与受让方协商提出企业重组方案,包括在同等条件下对转让标的企业职工的优先安置方案。

  6.支付转让价款(★★★)(见表10.4)

  转让价款原则上应当一次付清。如金额较大,一次付清确有困难的,可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的,受让方首期付款不得低于总价款的30%,并在合同生效之日起5个工作日内支付;其余款项应当提供合法的担保,并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息,付款期限不得超过1年。

  (二)企业国有产权向管理层转让

  (1)企业国有产权向管理层转让,是指企业国有产权向管理层转让或者向管理层直接或间接出资设立企业转让的行为。

  【提示】上述管理层是指转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位负责人以及领导班子其他成员。

  (2)管理层存在下列情形的,不得受让标的企业的国有产权:

  ①经审计认定对企业经营业绩下降负有直接责任的;

  ②故意转移、隐匿资产,或者在转让过程中通过关联交易影响标的企业净资产的;

  ③向中介机构提供虚假资料,导致审计、评估结果失真,或者与有关方面串通,压低资产评估结果以及国有产权转让价格的;

  ④违反有关规定,参与国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项的;

  ⑤无法提供受让资金来源相关证明的。

  (三)企业国有产权的无偿划转

  1.概念

  企业国有产权无偿划转,是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移行为。

  2.企业国有产权无偿划转的程序

  (1)企业国有产权无偿划转应当做好可行性研究。

  (2)划转双方审议。

  ①划人方(划出方)为国有独资企业的,应当由总经理办公会议审议;已设立董事会的,由董事会审议。

  ②划入方(划出方)为国有独资公司的,应当由董事会审议;尚未设立董事会的,由总经理办公会议审议。

  ③所涉及的职工分流安置事项,应当经被划转企业职工代表大会审议通过。

  (3)审计或者清产核资。

  (4)签订划转协议。

  (5)办理产权登记手续。

  3.企业国有产权无偿划转的批准

  (1)企业国有产权在同一国资监管机构所出资企业之间无偿划转的,由所出资企业共同报国资监管机构批准。

  (2)企业国有产权在不同国资监管机构所出资企业之间无偿划转的,依据划转双方的产权归属关系,由所出资企业分别报同级国资监管机构批准。

  (3)实施政企分开的企业,其国有产权无偿划转所出资企业或其子企业持有的,由同级国资监管机构和主管部门分别批准。

  (4)下级政府国资监管机构所出资企业国有产权无偿划转上级政府国资监管机构所出资企业或其子企业持有的,由下级政府和上级政府国资监管机构分别批准。

  4.不得实施无偿划转的情形

  (1)被划转企业主业不符合划入方主业及发展规划的;

  (2)中介机构对被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或保留意见的审计报告的;

  (3)无偿划转涉及的职工分流安置事项未经被划转企业的职工代表大会审议通过的;

  (4)被划转企业或有负债未有妥善解决方案的;

  (5)划出方债务未有妥善处置方案的。

  (四)国有股东转让所持上市公司股份

  在股权分置改革后,持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等国有单位(以下简称国有股东)可以采用一定的方式转让所持上市公司股份。

  1.证券交易系统转让(★★)

  国有股东通过证券交易系统转让所持上市公司股份,可以采用事后报备和事先报批两种情况处理(见表10.5)。

  表10.5事后报备和事先报批的情形

情形

对象

条件

具体措施

事后报备
(完成转让后备案)

国有“控股”股东

总股本不超过1O亿股的上市公司,在连续3个会计年度内累计净转让股份的比例未达到上市公司总股本的5%;总股本超过10亿股的上市公司,在连续3个会计年度内累计净转让股份的数量未达到5000万股或累计净转让股份的比例未达到上市公司总股本的3%事后报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案
国有控股股东转让股份不涉及上市公司控制权的转移。多个国有股东属于同一控制人的,其累计净转让股份的数量或比例应合并计算

国有“参股”股东

在一个完整会计年度内累计净转让股份比例未达到上市公司总股本5%的(在每年1月31日前上报)

事先报批

国有“控股”股东

不能满足事后报备条件事前逐级报国务院国有资产监督管理机构批准

国有“参股”股东

在一个完整会计年度内累计净转让股份比例达到或超过上市公司总股本5%的

  【提示1】以上所说的“控股”或“参股”是指该股东本身,不是指上市公司。

  【提示2】泛称“国有股东”时,没有注明“控股”或“参股”的,为二者都适用。

  2.协议转让(★★)(见表10.6)

  国有股东不通过证券交易系统转让上市公司股份,而是通过协议的方式进行。

  表10.6协议转让的相关规定

程序

内容

书面报告

逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管珲机构。经国有资产监督管理机构同意后才能实施

出具意见

省级或省级以上国有资产监督管理机构收到书面报告后,应当在10个工作日内出具意见

公告

书面告知上市公司,由上市公司公开披露国有股东所持上市公司股份拟协议转让信息;在6种特殊情况下,经批准后,也可不披露拟协议转让股份的信息直接签订转让协议
拟协议转让信息包括但不限于以下内容:
(1)拟转让股份数量及所涉及的上市公司名称及基本情况;
(2)拟受让方应当具备的资格条件;
(3)拟受让方递交受让申请的截止日期

选取受让方

国有股东收到拟受让方提交的受让申请及受让方案后,应当对受让方案进行充分研究论证,并在综合考虑各种因素的基础上择优选取受让方。
受让国有股东所持上市公司股份后拥有上市公司实际控制权的,受让方应当为法人,且应具备以下条件:
(1)受让方或其实际控制人设立3年以上,最近2年连续盈利且无重大违法违规行为;
(2)具有明晰的经营发展战略;
(3)具有促进上市公司持续发展和改善上市公司法人治理结构的能力

聘请财务顾问

国有“控股”股东拟采取协议转让方式转让股份并“不再拥有”上市公司控股权的,应当聘请在“境内”注册的专业机构担任财务顾问,财务顾问应当具有良好的信誉及近3年内无重大违法违规记录

转让价格的确定

国有股东协议转让上市公司股份的价格应当以上市公司股份转让信息公告日(经批准不须公开股份转让信息的,以股份转让协议签署日为准)前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值为基础确定;确需折价的,其最低价格不得低于该算术平均值的90%
存在两种特殊情形的,国有股东协议转让上市公司股份的价格按相关原则分别确定:
(1)根据中介机构出具的该上市公司股票价格的合理估值结果确定;
(2)根据上市公司股票的每股净资产值、净资产收益率、合理的市盈率等因素合理确定

签订转让协议

转让协议应当包括但不限于以下内容:
(1)转让方、上市公司、拟受让方企业名称、法定代表人及住所;
(2)转让方持股数量、拟转让股份数量及价格;
(3)转让方、受让方的权利和义务;
(4)股份转让价款支付方式及期限;
(5)股份登记过户的条件;
(6)协议变更和解除条件;
(7)协议争议的解决方式;
(8)协议各方的违约责任;
(9)协议生效条件

审核批准

签订股份转让协议后。应及时履行信息披露等相关义务,同时应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准

转让价款的收取

拟受让方以现金支付股份转让价款的,国有股东应在股份转让协议签订后5个工作日内收取不低于转让收入30%的保证金,其余价款应在股份过户前全部结清。在全部转让价款支付完毕或交由转让双方共同认可的第三方妥善保管前,不得办理转让股份的过户登记手续
  3.无偿划转

  国有股东所持上市公司股份可以依法无偿划转给政府机构、事业单位、国有独资企业及国有独资公司持有。

  4.间接转让

  上市公司股份价格确定的基准日应与国有股东资产评估的基准日一致。国有股东资产评估的基准日与国有股东产权持有单位对该国有股东产权变动决议的日期相差不得超过1个月。

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  六、企业境外国有资产管理制度

  (一)企业境外国有资产的概念和管理体制

  1.概念

  企业境外国有资产是指中央企业及其各级独资、控股子企业在境外以各种形式出资所形成的国有权益。

  2.管理体制

  (1)国资委依法对中央企业境外国有资产履行监督管理职责。

  (2)中央企业依法对所属境外企业国有资产履行监督管理职责。

  (3)中央企业及其各级子企业依法对境外企业享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资****利,依法制定或者参与制定其出资的境外企业章程。中央企业及其各级子企业应当依法参与其出资的境外参股、联营、合作企业重大事项管理。

  (二)境外出资管理

  (1)中央企业及其重要子企业收购、兼并境外上市公司以及重大境外出资行为应当依照法定程序报国资委备案或者核准。

  (2)境外出资原则上不得设立承担无限责任的经营实体。

  (3)以非货币资产向境外出资的,应当依法进行资产评估并按照有关规定备案或者核准。

  (三)(2014年新增)境外投资管理

  (1)境外投资是指中央企业及其各级独资、控股子企业在“我国境外”以及“香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区”的固定资产投资、股权投资等投资行为。

  (2)中央企业境外投资管理制度应当报国资委备案。

  (3)列入中央企业年度境外投资计划的主业重点投资项目,国资委实行备案。未列入中央企业年度境外投资计划,需要追加的主业重点投资项目,中央企业应在履行企业内部投资决策程序后报送国资委备案。

  (4)中央企业原则上不得在境外从事非主业投资。有特殊原因确需投资的,应当经国资委核准。

  (四)境外产权管理

  1.概念

  境外国有产权是指中央企业及其各级子企业以各种形式对境外企业出资所形成的权益。

  2.持有者

  境外国有产权应当由中央企业或者其各级子企业持有。境外企业注册地相关法律规定须以个人名义持有的,应当统一由中央企业依据有关规定决定或者批准,依法办理委托出资等保全国有产权的法律手续,并以书面形式报告国资委。

  3.产权登记

  中央企业及其各级子企业发生以下事项时,应当由中央企业统一向国资委申办产权登记:(1)以投资、分立、合并等方式新设境外企业,或者以收购、投资入股等方式首次取得境外企业产权的;

  (2)境外企业名称、注册地、注册资本、主营业务范围等企业基本信息发生改变,或者因企业出资人、出资额、出资比例等变化导致境外企业产权状况发生改变的;(3)境外企业解散、破产,或者因产权转让、减资等原因不再保留国有产权的;(4)其他需要办理产权登记的情形。

  4.产权转让

  (1)境外国有产权转让等涉及国有产权变动的事项,由中央企业决定或者批准,并按国家有关法律和法规办理相关手续。其中,中央企业重要子企业由国有独资转为绝对控股、绝对控股转为相对控股或者失去控股地位的,应当报国资委审核同意。

  (2)中央企业及其各级子企业转让境外国有产权,要多方比选意向受让方。具备条件的,应当公开征集意向受让方并竞价转让,或者进入中央企业国有产权转让交易试点机构挂牌交易。

  (3)中央企业在本企业内部实施资产重组,转让方为中央企业及其直接或者间接全资拥有的境外企业,受让方为中央企业及其直接或者间接全资拥有的境内外企业的,转让价格可以以评估或者审计确认的净资产值为底价确定。境外国有产权转让价款应当按照产权转让合同约定支付,原则上应当一次付清。

  确需采取分期付款的,受让方须提供合法的担保。

  (五)境外企业管理

  (1)中央企业是所属境外企业监督管理的责任主体。境外企业应当定期向中央企业报告境外国有资产总量、结构、变动、收益等汇总分析情况。

  (2)非金融类境外企业不得为其所属中央企业系统之外的企业或个人进行任何形式的融资、拆借资金或者提供担保。境外企业应当选择信誉良好并具有相应资质的银行作为开户行,不得以个人名义开设账户,但所在国(地区)法律另有规定的除外。境外企业账户不得转借个人或者其他机构使用。

  (3)境外企业应当通过法定程序聘请具有资质的外部审计机构对年度财务报告进行审计。暂不具备条件的,由中央企业内部审计机构进行审计。

  (六)境外企业重大事项管理

  (1)境外企业有下列重大事项之一的,应当按照法定程序报中央企业核准:①增加或者减少注册资本,合并、分立、解散、清算、申请破产或者变更企业组织形式;②年度财务预算方案、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案;③发行公司债券或者股票等融资活动;④收购、股权投资、理财业务以及开展金融衍生业务;⑤对外担保、对外捐赠事项;⑥重要资产处置、产权转让;⑦开立、变更、撤并银行账户;⑧企业章程规定的其他事项。

  (2)境外企业发生以下有重大影响的突发事件,应当立即报告中央企业;影响特别重大的,应当通过中央企业在24小时内向国资委报告:①银行账户或者境外款项被冻结;②开户银行或者存款所在的金融机构破产;③重大资产损失;④发生战争、重大自然灾害,重大群体性事件,以及危及人身或者财产安全的重大突发事件;⑤受到所在国(地区)监管部门处罚产生重大不良影响;⑥其他有重大影响的事件。

  七、金融企业国有资产管理制度

  (一)金融企业国有资产的概念

  金融企业是指在中华人民共和国境内依法设立的国有及国有控股金融企业、金融控股公司、担保公司,以及城市商业银行、农村商业银行、农村合作银行、信用社等。

  金融企业国有资产是指各级人民政府及其授权投资主体对金融企业各种形式的出资所形成的权益。

  财政部门是金融企业国有资产的监督管理部门。

  (二)金融企业国有资产评估管理

  1.评估事项

  (1)金融企业国有资产评估的情形(见表10.7)。

  表10.7金融企业国有资产评估的情形

进行资产评估的情形

资产评估的除外情形

①整体或者部分改制为有限责任公司或者股份有限公司的;
②以非货币性资产对外投资的;
③合并、分立、清算的;
④非上市金融企业国有股东股权比例变动的;
⑤产权转让的;
⑥资产转让、置换、拍卖的;
⑦债权转股权的;
⑧债务重组的;
⑨接受非货币性资产抵押或者质押的;
⑩处置不良资产的;
⑩以非货币性资产抵债或者接受抵债的;
⑩收购非国有单位资产的;
⑩接受非国有单位以非货币性资产出资的;
⑩确定涉讼资产价值的;
⑩法律、行政法规规定的应当进行评估的其他情形
①县级以上人民政府或者其授权部门批准其所属企业或者企业的部分资产实施无偿划转的;
②国有独资企业与其下属的独资企业之间,或者其下属独资企业之间的合并,以及资产或者产权置换、转让和无偿划转的;
③发生多次同类型的经济行为时,同一资产在评估报告使用有效期内,并且资产、市场状况未发生重大变化的;
④上市公司可流通的股权转让;
⑤中央直接管理的金融企业与其下属的独资企业之问,或者其下属独资企业之间的合并,以及资产或者产权置换、转让和无偿划转的,未造成国有股权比例发生变动的,对相关的资产可以不进行评估

  (2)评估范围。

  金融企业出现上述的经济行为时,应按要求确定评估范围。

  【提示】一般情况下进行整体资产评估。涉及非货币性资产的,还要对非货币性资产进行评估。

  (3)评估项目的委托。

  需要资产评估时,按照规定进行委托。金融企业有关经济行为的资产评估报告,自评估基准日起1年内有效。

  2.核准和备案

  金融企业资产评估项目实行核准制和备案制(见表10.8)。

  表10.8金融企业资产评估核准与备案的情形

制度

情形

核准

(1)经批准进行改组改制、拟在境内或者境外上市、以非货币性资产与外商合资经营或者合作经营的经济行为;
(2)经县级以上人民政府批准的其他涉及国有资产产权变动的经济行为;
(3)中央金融企业资产评估项目报财政部核准;
(4)地方金融企业资产评估项目报本级财政部门核准

备案

(1)除核准第(1)项规定的经济行为以外的其他经济行为,应当进行资产评估的,资产评估项目实行备案;
(2)中央直接管理的金融企业资产评估项目报财政部备案;
(3)中央直接管理的金融企业子公司、省级分公司或分行、金融资产管理公司办事处账面资产总额大于或者等于5000万元人民币的资产评估项目,由中央直接管理的金融企业审核后报财政部备案;
(4)中央直接管理的金融企业子公司、省级分公司或分行、金融资产管理公司办事处账面资产总额小于5000万元人民币的资产评估项目,以及下属公司、银行地(市、县)级支行的资产评估项目,报中央直接管理的金融企业备案

其他理事项

涉及多个产权投资主体的,按照金融企业国有股最大股东的财务隶属关系申请核准或者备案。国有股东持股比例相等的,经协商可以委托其中一方按照其财务隶属关系申请核准或者备案

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