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楼主: 邰伟

《经济法》重点难点讲解 [复制链接]

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2014-8-11
发表于 2014-8-19 13:27:28 |显示全部楼层

  (四)金融企业国有资产转让管理

  1.转让范围和管辖

  (1)转让范围。金融企业国有资产转让是指县级以上人民政府财政部门和县级以上人民政府或者财政部门授权投资主体转让所持金融企业国有资产,国有及国有控股金融企业转让所持国有资产给境内外法人、自然人或者其他组织的行为。

  金融企业国有资产转让包括非上市企业国有产权转让和上市公司国有股份转让。金融企业国有资产转让以通过产权交易机构、证券交易系统交易为主要方式。符合规定条件的,可以采取直接协议方式转让金融企业国有资产。

  (2)转让管辖。①金融企业国有资产转让按照统一政策、分级管理的原则,由财政部门负责监督管理。②财政部门转让金融企业国有资产,应当报本级人民政府批准。③政府授权投资主体转让金融企业国有资产,应当报本级财政部门批准。④金融企业国有资产转让过程中,涉及政府社会公共管理和金融行业监督管理事项的,应当根据国家规定,报经政府有关部门批准。⑤以境外投资人为受让方的,应当符合国家有关外商投资的监督管理规定,由转让方按照有关规定报经政府有关部门批准。

  2.非上市企业国有产权转让

  非上市企业国有产权转让程序:

  审批一制定转让方案一委托评估一确定产权交易机构一刊登产权转让公告一确定受让方一签订转让协议一收取转让价款一办理产权登记。

  (1)审批部门(见表10.10)。

  表10.10非上市企业国有产权转让审批部门

情形

审批部门

国有及国有控股金融企业转让一级子公司的产权应当报财政部门审批
中央管理的国有及国有控股金融企业转让一级子公司的产权除国家明确规定需要报国务院批准外,应当报财政部审批
地方管理的金融企业国有资产转让的审批权限由省级财政部门确定
国有及国有控股金融企业一级子公司(省级分公司或者分行、金融资产管理公司办事处)转让所持子公司产权由控股(集团)公司审批
【提示】其中,涉及重要行业、重点子公司的重大国有产权转让,或者导致转让标的企业所持金融企业或者其他重点子公司控股权转移的,应当报财政部门审批

  (2)产权转让公告期不得少于20个工作日。

  (3)经公开征集只产生1个受让方:场内协议转让,转让价格不得低于挂牌价格。

  2个以上(含2个)受让方:拍卖、招投标或者国家规定的其他公开竞价方式。

  转让价格:首次挂牌价格不得低于经核准或者备案的资产评估结果。无意向受让方的,转让方可以根据转让标的企业情况确定新的挂牌价格并重新公告。如新的挂牌价格低于资产评估结果的90%,应当重新报批。

  【提示】比照“企业国有产权转让”学习。

  【例题14·单选题】下列关于金融企业国有资产转让支付价款说法正确的是(  )。

  A.转让价款应采取一次性收取,不可以采用分期付款

  B.转让价款在特殊情况可以采用分期付款方式,分期付款期限为2年

  C.如果采用分期付款方式,首期支付30%,在3个月内支付完毕

  D.转让价款分期付款的,应支付分期付款期间的利息

  【答案】D

  【解析】本题考核金融企业国有资产转让管理制度。转让价款原则上应当采取货币性资产一次性收取。如金额较大、一次付清确有困难的,可以约定分期付款方式,但分期付款期限不得超过1年。采用分期付款方式的,受让方首期付款不得低于总价款的30%,并在协议生效之日起5个工作日内支付;其余款项应当办理合法的价款支付保全手续,并按同期金融机构基准贷款利率向转让方支付分期付款期间利息。

  3.上市公司国有股份转让

  上市公司国有股份转让事先报批和事后报备的情形(见表10.11)

  表10.11上市公司国有股份转让事先报批和事后报备的情形

情况

条件

具体措施

事先报批

上市公司控股股东转让股份报财政部门审批后实施
上市公司参股股东在1个完整会计年度内累计净转让股份(累计减持股份扣除累计增持股份后的余额)比例达到或超过上市公司总股本的5%

事后报备

上市公司参股股东在1个完整会计年度内累计净转让股份(累计减持股份扣除累计增持股份后的余额)比例未达到上市公司总股本的5%在每年1月10 日前将上一年度转让上市公司股份的情况报财政部门

  转让方采取大宗交易方式转让上市公司股份的,股份转让价格不得低于该上市公司股票当天交易的加权平均价格;当日无成交的,不得低于前1个交易日的加权平均价格。

  4.国有资产直接协议转让

  (1)直接协议转让的审批。

  直接协议转让情形及审批。有下列情况之一,经国务院批准或者财政部门批准,转让方可以采取直接协议转让方式转让非上市企业国有产权和上市公司的国有股份;①国家有关规定对受让方有特殊要求;②控股(集团)公司进行内部资产重组,其中拟直接协议转让控股上市公司股份的,应当将转让方案报财政部门审批;③其他特殊原因。

  (2)直接协议转让非上市企业产权。

  转让价格:不得低于经核准或者备案的资产评估结果。国有金融企业在实施内部资产重组过程中,拟采取直接协议方式转让产权、且转让方和受让方为控股(集团)公司所属独资子公司的,可以不对转让标的企业进行整体评估,但转让价格不得低于最近一期经审计确认的净资产值。

  (3)直接协议转让上市公司股份。

  程序:股东大会或董事会决议一财政部门审核一书面告知上市公司一上市公司披露具有下列情形之一的,经财政部门批准后,转让方可以不披露上市公司股份协议转让信息:①国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的;②转让方作为国有控股股东,为实施国有资源整合或者资产重组,在控股公司或者集团企业内部进行协议转让的;③上市公司连续2年亏损并存在退市风险或者严重财务危机,受让方提出重大资产重组计划及具体时间表的;④上市公司回购股份涉及转让方所持股份的。

  聘请财务顾问:转让方作为上市公司控股股东,拟采取直接协议转让方式转让股份并失去控股权的,应当聘请具有相应资质的专业中介机构担任财务顾问和法律顾问,并提出书面意见。

  转让价格:按照上市公司股份转让信息公告日(经批准不须公开股份转让信息的,以股份转让协议签署日为准)前30个交易日每日加权平均价格的加权平均价格或者前1个交易日加权平均价格“孰高”的原则确定。

  【提示】转让方作为上市公司国有控股股东,为实施国有资源整合或者资产重组,在内部进行协议转让,且拥有的上市公司权益并不因此减少的,转让价格应当根据上市公司最近一期经审计的净资产、净资产收益率、市盈率等因素合理协商确定。

  本章小结:

  考生学习本章时应以《企业国有资产法》为核心,围绕国有资产的产权界定、资产评估和产权登记、产权转让的内容加以学习,在学习了《企业国有资产法》的基础上,对金融企业国有资产管理制度深入学习。

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2014-8-11
发表于 2014-8-19 13:48:32 |显示全部楼层
第十一章 反垄断法律制度

  一、反垄断法律制度概述

  (一)反垄断法的适用范围(见表11.1)

  表11.1《反垄断法》的适用范围及适用除外

地域范围

适用主体及行为类型

适用除外

(1)中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用于《反垄断法》;(2)中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用《反垄断法》

主体

行为类型

(1)知识产权的正当行使;
【提示】经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,不可排除反垄断法的适用。
(2)农业生产中的联合或者协同行为

经营者

(1)经营者达成垄断协议;
(2)经营者滥用市场支配地位;
(3)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中

行政主体

滥用行政权力排除、限制竞争

行业协会

参与组织实施诸如价格联盟类的垄断行为

  【提示】国有垄断企业也适用《反垄断法》。对于铁路、石油、电信、电网、烟草等重点行业,国家通过立法赋予其垄断性经营权,但是,如果这些国有垄断企业从事垄断协议、滥用市场支配地位行为,或者从事可能排除、限制竞争的经营者集中行为,同样应受《反垄断法》的规制。

  (二)相关市场界定

  相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。

  1.相关商品市场及其界定

  相关商品市场,是指具有紧密替代关系的商品范围。商品之间的“紧密的相互替代性”是界定相关产品市场的基本原则。

  (1)从需求替代角度界定相关商品市场,可以考虑的因素包括但不限于以下各方面:

  ①需求者因商品价格或其他竞争因素变化,转向威考虑转向购买其他商品的证据。

  ②商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途。商品可能在特征上表现出某些差异,但需求者仍可以基于商品相同或相似的用途将其视为紧密替代品。

  ③商品之间的价格差异。通常情况下,替代性较强的商品价格比较接近,而且在价格变化时表现出同向变化趋势。在分析价格时,应排除与竞争无关的因素引起价格变化的情况。

  ④商品的销售渠道。销售渠道不同的商品面对的需求者可能不同,相互之间难以构成竞争关系,则成为相关商品的可能性较小。

  (2)从供给角度界定相关商品市场,一般考虑的因素包括:经营者的生产流程和工艺,转产的难易程度,转产需要的时间,转产的额外费用和风险,转产后所提供商品的市场竞争力,营销渠道等。

  2.相关地域市场及其界定

  相关地域市场,是指相同或具有可替代关系的商品相互竞争的地理区域。

  从需求角度界定相关领域市场,一般考虑以下几个方面的因素:

  (1)需求者因商品价格或其他竞争因素变化.转向或考虑转向其他地域购买商品的证据;

  (2)商品的运输成本、运输特征;

  (3)多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品的销售分布;

  (4)地区间的贸易堡垒,包括关税、地方性法规、环保因素、技术因素等;

  (5)其他重要因素。

  3.相关时间市场

  相关时间市场是指相同或具有可替代性的商品在同一区域相互竞争的时间范围。

  当商品的生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时,界定相关市场还应考虑时间性,时间的变化可能导致相关产品市场和相关地理市场随之变化。

  4.假定垄断者测试

  (三)反垄断法的实施机制

  我国反垄断法的实施机制采用行政执法与民事诉讼并行的“双轨制”模式。在制度的构成上,主要包括法律责任、行政执法机制以及民事诉讼机制等。

  1.反垄断法律责任(见表11.2)

  表11.2反垄断法律责任

分类

形式

行政责任

责令停止违法行为、没收违法所得、罚款、限期恢复原状等

民事责任

停止侵害、赔偿损失等

刑事责任

我国《反垄断法》未对垄断行为规定刑事责任,仅对一些其他行为规定了刑事责任

  2.反垄断行政执法

  (1)反垄断机构。

  反垄断机构——双层制模式

  表11.3国务院反垄断执法机构的职责

国务院反垄断执法机构

职责

国家工商局

负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除、限制竞争方面的反垄断执法工作,价格垄断行为除外

国务院反垄断执法机构

职责

国家发改委

负责依法查处价格垄断行为

商务部

负责经营者集中行为的反垄断审查工作

  【提示】国务院反垄断委员会并不是执法机构,而是关于反垄断工作的议事协调机构。

  (2)反垄断调查措施。

  反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为,可以采取下列措施:

  ①进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查;

  ②询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人,要求其说明有关情况;

  ③查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料;

  ④查封、扣押相关证据;

  ⑤查询经营者的银行账户。

  (3)调查程序。

  立案一调查一处理

  (4)经营者承诺。

  有下列情形之一的,反垄断执法机构应当恢复调查:

  ①经营者未履行承诺的;

  ②作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的;

  ③中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

  3.反垄断民事诉讼(★-k)

  与普通民事诉讼相比,反垄断民事诉讼具有一定的特殊性。

  (1)原告资格。根据《反垄断司法解释》的规定,因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织,可以向人民法院提起反垄断民事诉讼案件。可见,在我国,垄断民事案件的原告是包括间接购买人在内的消费者的。

  (2)民事诉讼与行政执法的关系。根据《反垄断司法解释》的规定,原告直接向人民法院提起民事诉讼,或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼,并符合法律规定的其他受理条件的,人民法院应当受理。可见,在我国,人民法院受理垄断民事纠纷案件,是不以执法机构已对相关垄断行为进行了查处为前提条件的。

  (3)专家参与诉讼。

  ①专家出庭就专门问题进行说明。根据《反垄断司法解释》的规定,在反垄断民事诉讼中,当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭,就案件的专门性问题进行说明。事实上,专家在法庭上提供的意见并不属于《民事诉讼法》上的证据形式,而是作为法官判案的参考依据。

  ②专家出具市场调查或经济分析报告。《反垄断司法解释》规定,当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。经人民法院同意,双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员;协商不成的,由人民法院指定。另外,人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定结论的规定,对前款规定的市场调查或者经济分析报告进行审查判断。由此可见,专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告应当视为鉴定意见。

  (4)诉讼时效。

  ①起算:因垄断行为产生的损害赔偿请求权诉讼时效期间,从原告知道或者应当知道权益受侵害之日起计算。

  ②中断:原告向反垄断执法机构举报被诉垄断行为的,诉讼时效从其举报之日起中断;反垄断执法机构决定不立案、撤销案件或者决定终止调查的,诉讼时效期间从原告知道或者应当知道不立案、撤销案件或者终止调查之日起重新计算;反垄断执法机构调查后认定构成垄断行为的,诉讼时效期间从原告知道或者应当知道反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力之日起重新计算。

  ③抗辩:原告起诉时被诉垄断行为已经持续超过2年,被告提出诉讼时效抗辩的,损害赔偿应当自原告向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。

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  二、垄断协议规制制度

  (一)垄断协议

  1.横向垄断协议与纵向垄断协议的比较

  2.价格垄断行为的界定与查处

  (1)价格垄断行为是在价格方面排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。除价格垄断协议以外的其他垄断协议为非价格垄断协议。

  (2)价格垄断协议由国家发改委依法查处。

  (3)非价格垄断协议由国家工商总局依法查处。

  (二)垄断协议的豁免

  经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,可被《反垄断法》豁免:

  (1)为改进技术、研究开发新产品的;

  (2)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;

  (3)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;

  (4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;

  (5)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;

  (6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

  (7)法律和国务院规定的其他情形。

  【提示】对于上述(1)~(5)垄断协议的豁免,反垄断法要求经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。

  (三)“其他协同行为”的认定(★)

  1.价格性其他协同行为的认定

  认定价格垄断协议中的“其他协同行为”,应当考虑下列因素:

  (1)经营者的价格行为具有一致性;

  (2)经营者进行过意思联络。

  认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况。

  2.非价格性其他协同行为的认定

  认定其他协同行为,应当考虑下列因素:

  (1)经营者的市场行为是否具有一致性;

  (2)经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流;

  (3)经营者能否对一致行为作出合理的解释。认定其他协同行为,还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。

  (四)法律责任

  经营者违反反垄断法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处50万元以下的罚款。

  行业协会违反反垄断法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

  (五)宽恕制度

  根据《反垄断法》规定的垄断协议的宽恕制度,参与垄断协议的经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要汪据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或免除对该经营者的处罚。

  (1)《反价格垄断行政执法程序规定》中的“重要证据”是指对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据,并未把对启动调查具有关键性作用的证据列入。

  【提示】注意“价格垄断协议”与“非价格垄断协议”中对“重要证据”的不同规定。

  (2)经营者主动向政府价格主管部门报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的,政府价格主管部门可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的,可以免除处罚;第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的,可以按照不低于50%的幅度减轻处罚;其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的,可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。

  三、滥用市场支配地位规制制度

  市场支配地位及滥用市场支配地位行为的界定(见表11.5)

  表11.5市场支配地位及滥用市场支配地位行为的界定(★★)

市场支配地位的认定

滥用市场支配地位行为

法律责任

应当依据的因素

推定标准

(1)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。
(2)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品。
【提示】以低于成本的价格销售商品行为不违法的情形包括:①降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期限即将到期的商品和积压商品的;②因清偿债务、转产、歇业降价销售商品的;③为推广新产品进行促销的;④能够证明行为具有正当性的其他理由。
(3)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易。
【提示】禁止没有正当理由,以间接方式拒绝交易的行为:
①通过设定过高的销售价格或过低的购买价格,变相拒绝与交易相对人进行交易;②削减与交易相对人的现有交易数量;③拖延、中断与交易相对人的现有交易;④拒绝与交易相对人进行新的交易;⑤设置限制性条件,使交易相对人难以继续与其进行交易;⑥拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施。在认定上述第⑥项时,应当综合考虑另行投资建设、另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。
(4)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。
【提示】“强制交易”的“正当理由”包括:
①为了保证产品质量和安全的;②为了维护品牌形象或者提高服务水平的;③能够显著降低成本、提高效率,并且能够使消费者分享由此产生的利益的;④能够证明行为具有正当性的其他理由。
(5)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件。
【提示】“附加其他不合理的交易条件”主要包括:
①在价格之外附加不合理的费用;②对合同期限、支付方式、商品的运输及交付方式或者服务的提供方式等附加不合理的限制;③对商品的销售地域、销售对象、售后服务等附加不合理的限制;④附加与交易标的无关的交易条件。
(6)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。
【提示】除价格外的其他交易条件主要包括:
①实行不同的交易数量、品种、品质等级;②实行不同的数量折扣等优惠条件;③实行不同的付款条件、交付方式;④实行不同的保修内容和期限、维修内容和时间、零配件供应、技术指导等售后服务条件
滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款
(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;
(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;
(3)该经营者的财力和技术条件;
(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;
(5)其他经营者进入相关市场的难易程度
(1)1个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的;
(2)2个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的;
(3)3个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。
【提示】对于多个经营者被推定为共同占有市场支配地位时,其中的经营者市场份额不足1/10的,不应当推定该经营者具有市场支配地位

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  四、经营者集中反垄断审查制度

  (一)经营者集中的情形

  (1)合并。

  (2)通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。

  【链接】根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定,涉及境内境外并购中特定情形下,投资者需要就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告或报送并购方案。

  (3)通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

  (二)经营者集中的申报

  1.经营者集中的申报标准(见表11.6)

  表11.6经营者集中的申报标准(★★)


上一会计年度营业额参与集中的经营者
全部合计至少两个以上
标准(1)全球范围100亿元人民币
中国境内20亿元民币4亿元人民币
标准(2)4亿元人民币

  2.营业额计算的具体规则(见表11.7)

  表11.7营业额计算的具体规则

类型内容
营业额的含义(1)经营者集中申报标准中的所称“营业额”,包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入,扣除相关税金及其附加;
(2)“在中国境内”是指经营者提供产品或服务的“买方所在地”在中国境内
营业额的计算范围(1)参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和:
①该单个经营者;②第①项所指经营者直接或间接控制的其他经营者;③直接或间接控制第①项所指经营者的其他经营者;④第③项所指经营者直接或间接控制的其他经营者;⑤第①项至第④项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。
【提示】参与集中的单个经营者的营业额不包括上述①至⑤项所列经营者之间发生的营业颧。
(2)如果参与集中的单个经营者之间或者参与集中的单个经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者,参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额,且此营业额只计算一次
营业额的除外规定如果参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者,则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制他的参与集中的经营者,或与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额
类型内容
部分收购
(不是整体收购)
在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时:
(1)对于卖方而言,只计算集中涉及部分的营业额;
(2)相同经营者之间在两年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中,应当视为一次集中交易,集中发生时间从最后一次交易算起,该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。(预防经营者通过多次交易规避其申报义务)如果经营者通过与其有控制关系的其他经营者实施上述行为,即构成“相同经营者之间在两年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中”的,也依此规则处理。
【提示】所谓“两年内”是指从第一次集中交易完成之日起至最后一次集中交易签订协议之日止的期间

  3.金融业经营者集中申报营业额计算的特殊规则银行业金融机构、证券公司和期货公司等三类经营者集中申报营业额的计算公式为:

  营业额=(营业额要素累加一营业税金及附加)×10%

保险公司集中申报营业额的计算公式为:

  营业额=(保费收入一营业税金及附加)×10%

  其中,保费收入=原保险合同保费收入+分人保费一分出保费

  4.申报豁免

  经营者集中有下列情形之一的,可以不向国务院反垄断执法机构申报(免予申报):

  (1)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的;

  (2)参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

  (三)经营者集中审查程序

  申报材料提交与补正一第一阶段审查—,第二阶段审查一最终决定一决定的公布

  (四)经营者集中附加限制性条件批准制度

  对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

  根据经营者集中交易具体情况,限制性条件可以包括如下几类:

  (1)剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件;

  (2)参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术(包括专利、专有技术或其他知识产权)、终止排他性协议等行为性条件;

  (3)结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

  (五)经营者集中未依法申报的调查处理

  我国的经营者集中反垄断控制制度,采取的是集中实施前经营者主动申报审查模式。经营者违反《反垄断法》规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处50万元以下的罚款。

  【链接】(1)经营者违反反垄断法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处50万元以下的罚款。

  (2)行业协会违反反垄断法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

  (3)经营者违反《反垄断法》规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。

  五、滥用行政权力排除、限制竞争规制制度

  (一)反垄断法禁止的滥用行政权力排除、限制竞争行为

  1.强制交易

  限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

  2.地区封锁

  (1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;

  (2)对外地商品执行与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;

  (3)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;

  (4)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;

  (5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

  3.排斥或限制外地经营者参加本地招标投标

  4.排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构或妨碍外地经营者在本地的正常经营活动

  5.强制经营者从事垄断行为

  6.抽象行政性垄断行为

  (二)法律责任

  行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级级机关提出依法处理的建议。

  本章小结:

  本章属于非重点章,但是有一定的理解难度,要记忆的内容较多,同时姜注意各种规则的适用对象。考生应重点掌握垄断协议的种类及豁免的类型、经营者市场支配地位的推定标准、滥用市场支配地位的行为和经营者集中的申报标准。本章考试题型主要以客观题为主,但也不排除出现在综合题中的可能性。

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第十二章 涉外经济法律制度

  一、外商直接投资法律制度(见表12.1)

  (一)外商直接投资的主要形式

  表12.1外商直接投资的主要形式及特点

形式

特点

中外合资经营企业股权式企业,中外双方按照各自的出资比例共担风险、共负盈亏
中外合作经营企业(1)契约式企业,中外双方通过合同约定各自的权利和义务;
(2)在一定条件下,外国合作者可以提前回收投资,前提是其固定资产无偿归中国合作者所有
外商独资经营企业全部资本由外国投资者投资。
【提示】外资企业不包括外国公司、企业、其他经济组织在中国境内设立的分支机构
中外合资股份有限公司股东以其认购的股份承担责任,公司以其全部财产承担责任;外国股东持有的股份占公司注册资本的25%以上
中外合作勘探开发自然资源合同(1)中外合作勘察开发为专营勘探开发,中方需为法律法规所特许的公司、企业或其他组织;
(2)合作勘探开发的区域需经国务院批准;
(3)契约式合作,合作条件、产品分配、风险分担由合同约定

  (二)外商直接投资的投资项目

  外商投资企业的投资项目分为:鼓励类外商投资项目、限制类外商投资项目、禁止类外商投资项目和允许类外商投资项目。

  1.鼓励类外商投资项目

  属于下列情形之一的,列为鼓励类外商投资项目:

  (1)属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的;

  (2)属于高新技术、先进适用技术,能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的;

  (3)适应市场需求。能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的;

  (4)属于新技术、新设备,能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源及防治环境污染的;

  (5)能够发挥中西部地区的人力和资源优势,并符合国家产业政策的;

  (6)法律、行政法规规定的其他情形。

  2.限制类外商投资项目

  属于下列情形之一的,列为限制类外商投资项目:

  (1)技术水平落后的;

  (2)不利于节约资源和改善生态环境的;

  (3)从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的;

  (4)属于国家逐步开放的产业的;

  (5)法律、行政法规规定的其他情形。

  3.禁止类外商投资项目

  属于下列情形之一的,列为禁止类外商投资项目:

  (1)危害国家安全或者损害社会公众利益的;

  (2)对环境造成污染损害,破坏自然资源或者损害人体健康的;

  (3)占用大量耕地,不利于保护、开发土地资源的;

  (4)危害军事设施安全和使用效能的;

  (5)运用我国特有工艺或者技术生产产品的;

  (6)法律、行政法规规定的其他情形。

  【提示】(1)产品全部直接出口的允许类外商投资项目,视为鼓励类外商投资项目;(2)产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项目,经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准,可以视为允许类外商投资项目。

  (三)外商投资企业的组织形式和组织机构(见表1 2.2)

  表12.2中外合资经营企业、中外合作经营企业的区别

项目

中外合资经营企业

中外合作经营企业

组织形式

有限责任公司具有法人资格的:有限责任公司不具有法人资格的:合伙关系
组织机构董事会董事会性质最高权力机构最高权力机构
董事会人数不得少于3人不得少于3人
董事长的产生方式由合营各方协商确定或者由董事会选举产生,一方担任董事长的,另一方担任副董事长由合作企业章程规定,一方担任董事长的,另一方担任副董事长
董事任期4年最长不得超过3年
会议召开条件2/3以上的董事出席2/3以上的董事出席
董事会决议特别决议由出席会议的董事一致通过特别决议由出席会议的董事一致通过
经营管理机构总经理负责制总经理负责制

  (1)中外合资经营企业董事会的特别决议:

  ①合营企业章程的修改;

  ②合营企业的中止、解散;

  ③合营企业注册资本的增加、减少;

  ④合营企业的合并、分立。

  (2)中外合作经营企业董事会的特别决议:

  ①合作企业章程的修改;

  ②注册资本的增加或者减少;

  ③合作企业的资产抵押;

  ④合作企业的解散;

  ⑤合作企业的合并、分立和变更组织形式;

  ⑥合作各方约定的其他事项。

  【提示1】中外合资股份有限公司的组织机构应当按照《公司法》关于股份有限公司组织机构的规定办理。

  【提示2】不具备法人资格的合作企业的组织机构一般为联合管理委员会。

  【提示3】外商独资经营企业的组织形式为有限责任公司,经批准也可以为其他责任形式。应根据其组织形式设立董事会;其董事长是企业的法定代表人,须向中国政府申报备案。

  (四)外商投资企业的出资方式、比例及期限(★★)

  1.外商投资企业的出资方式

  外商投资企业的出资方式包括:现金、实物、场地使用权、工业产权、专有技术和其他财产权利。

  (1)外方投资者以现金出资时,一般只能以外币缴付出资,不得以人民币缴付出资。根据《外资企业法实施细则》的规定,经审批机关批准,外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

  【提示】(2014年调整)根据有关规定,境外投资者可以进行跨境人民币直接投资。外商投资企业不得使用跨境人民币直接投资的资金在中国境内直接或间接投资于有价证券和金融衍生品(战略投资上市公司除外),以及用于委托贷款。境外投资者申请将原出资币种由外币变更为人民币的,无需办理合同或章程变更审批。

  (2)外方投资者以实物、工业产权、专有技术作为出资的,其作价由中外投资各方按照公平合理的原则协商确定,或者聘请中外投资各方同意的第三者评定。

  (3)各方出资的实物、工业产权、专有技术,必须是自己所有的、且未设立任何担保物权,任何一方都不得用以企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产,以及用自己以外的他人财产作为自己的出资,也不得以企业或者投资他方的财产和权益为其出资担保。且外方投资者用以投资的机器设备或者其他物料,均应报审批机关批准。

  (4)中方投资者可以用场地使用权作价出资,其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。

  【链接】公司股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

  2.外商投资企业的出资比例

  (1)中外合资经营企业和具有法人资格的中外合作经营企业的注册资本中,外国投资者的投资比例一般不得低于25%。

  (2)如果外国投资者的出资比例低于25%的,除法律、行政法规另有规定外,其批准证书、营业执照上应予以加注“外资比例低于25%”字样。

  3.外商投资企业的出资期限(★★)

  (1)出资期限的一般情形:

  ①一次缴清出资的,应在6个月内缴清全部出资;

  ②分期缴付出资的,投资各方第一期出资应不低于各自认缴出资额的15%,在3个月内缴清。

  (2)外方收购国内资产或股权购买金的支付期限。

  对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需延长支付者,经审批机关批准后,应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上,在1年内付清全部购买金,并按实际缴付的出资额的比例分配收益。控股投资者在付清全部购买金额之前,不得取得企业的决策权,不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表(见表12.3)。

  表12.3一般出资期限与外方收购价款支付期限的比较


一般情形

外方收购境内资产或股权

一次缴清
自营业执照签发之日起6个月内缴清
自营业执照签发之日起3个月内缴清
分期缴付的首期付款
第一期自营业执照签发之日起3个月内,并不得低于各自认缴出资额的15%
经批准,自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上

  (3)未按照约定期限缴付出资的违约责任。

  ①合营各方均违约,视同外商投资企业自动解散,外商投资企业批准证书自动失效。

  ②一方违约,一方守约。外商投资企业一方未按期缴付出资的,守约方应当催告违约方在1个月内缴付出资,逾期仍未缴付出资的,视同违约方自动退出外商投资企业,守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付出资造成的经济损失;守约方应当在逾期1个月内,向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找外国投资者承担违约方在合同中的权利和义务。

  (4)同步出资。

  合营企业的投资者均须按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。因特殊情况不能同步缴付的,应报原审批机构批准,并按实际缴付的出资额比例分配收益。对合营企业中控股的投资者,在其实际缴付的出资未达到其认缴的全部出资额之前,不得取得企业的决策权,不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。

  【链接1】有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利;但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。

  【链接2】合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由舍伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。

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  (五)外商投资企业投资者股权变更(★★)

  (1)除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权,外商投资企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。

  (2)经外商企业其他投资者同意,缴付出资的投资者可以依据《担保法》的有关规定,通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。投资者不得质押未缴付出资部分的股权。投资者不得将其股权质押给本企业。

  (3)将外商投资企业股权出质的。在质押期间,出质投资者作为企业投资者的身份不变,未经出质投资者和企业其他投资者同意,质权人不得转让出质股权;未经质权人同意,出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。

  (六)外国投资者并购境内企业

  外国投资者并购境内企业,包括股权并购和资产并购。所谓股权并购,是指外国投资者协议购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业。所谓资产并购,是指外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产;或者外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产。

  1.外国投资者并购境内企业的要求

  (1)并购后债权债务的承继。

  ①股权并购一并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。

  ②资产并购一出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。

  (2)并购的通知和公告。

  出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送审批文件之前至少15日,向债权人发出通知书,并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。

  2.外国投资者并购境内企业的注册资本与投资总额(★★★)

  (1)外国投资者并购境内企业的注册资本。

  ①外国投资者购买股权而变更设立为外商投资企业的注册资本=原境内公司注册资本。

  【举例】境内A公司注册资本为500万元,B外国投资者购买A公司60%的股权设立C外商投资企业,则C外商投资企业的注册资本仍为500万元,B外国投资者在C外商投资企业的投资比例为60%。

  ②被股权并购境内公司同时增资(包括认购境内公司的增资)的注册资本一原境内公司注册资本+增资额。

  【举例】境内A公司注册资本为500万元,B外国投资者购买A公司60%的股权并按其出资比例认购180万元的增资而设立C外商投资企业,则C外商投资企业的注册资本为800万元(500+180÷60%),B外国投资者在C外商投资企业的投资比例仍为60%。

  (2)外国投资者并购境内企业的投资总额。外国投资者股权并购的,对并购后所设外商投资企业应按照下表所列的比例确定投资总额的上限(见表12.4)。

  表12.4外国投资者并购境内企业的投资总额

注册资本投资总额与注册资本的比例
210万美元以下10/7
210万美元(含210万美元)~500万美元2倍
500万美元(含500万美元)~1200万美元2.5倍
1200万美元以上(含1200万美元)3倍

  3.外国投资者并购境内企业的出资(★★★)

  (1)并购价款(对价部分)的支付期限。

  ①一次缴付对价。外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东,或出售资产的境内企业支付全部对价。

  ②分期缴付对价。特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。

  【举例】法国甲企业并购境内某国有独资公司60%的股权,将其变更为外商投资企业,假设股权支付价款为120万元。如果合同约定一次支付的,那么应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东支付;如果分期支付的,那么自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60%以上(120×60%=72万元),1年内付清全部价款。

  (2)资产并购并设立企业出资的支付期限。

  ①并购价款部分的出资。外国投资者资产并购的,投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的,对与资产对价等额部分的出资,投资者应按上述(1)所述期限支付对价。

  ②其余部分的出资。其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定(即:规定一次缴清出资的,投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清;规定分期缴付出资的,投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的1 5%,并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清)。

  【举例】外国投资者A公司设立C外商投资企业,设立后的C企业的注册资本拟定为1000万元,其中700万元的资产为通过C企业收购境内B公司的资产。其中,A公司应自C企业营业执照颁发之日起3个月内向B公司支付700万元收购款项,特殊情况需要延长的,经批准也可以分期缴付,自营业执照颁发之日起6个月内向B公司支付420(700×60%)万元收购款项,1年内支付完其余的280万元。其余300万元的出资可以一次缴清,也可以分期缴付,如果是一次缴清出资的,投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清;如果是分期缴付出资的,A公司第一期出资不得低于其认缴出资额的45(300×1 5%)万元,并应自C企业营业执照颁发之日起3个月内缴清,剩余的255万元在2年内缴清,投资公司在5年内缴清。

  (3)外国投资者出资比例低于25%的出资期限。(★★)

  ①现金出资,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。

  ②非现金资产出资,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

  (4)特殊规定。

  ①外国投资者出资比例低于25%的,该企业不享受外商投资企业待遇,其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。

  ②境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司,所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇,但该境外公司认购境内公司增资,或者该境外公司向并购后所设企业增资,增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据上述方式设立的外商投资企业,其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的,享受外商投资企业待遇。

  4.外国投资者并购境内企业的审批与登记

  (1)外国投资者并购境内企业的审批机关为商务部或省级商务主管部门。

  (2)外国投资者并购境内企业的登记管理机关为国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局。

  5.外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司,是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权,或者境外公司以其增发的股份,作为支付手段,购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。

  【提示1】以股权作为价款购买的只能是境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份,不能是境内的资产。

  【提示2】境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度,且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚;除特殊目的公司外,境外公司应为上市公司,其上市所在地应具有完善的证券交易制度。

  (1)以股权并购的条件:

  ①股东合法持有并依法可以转让;

  ②无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制;

  ③境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易;

  ④境外公司的股权最近1年交易价格稳定。

  【提示】上述第③、④项不适用于特殊目的公司。

  (2)外国投资者以股权并购境内公司,境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。

  (3)境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书、外汇登记证之前,不得向股东分配利润或向有关联关系的公司提供担保,不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。

  (4)对于特殊目的公司的特别规定。

  特殊目的公司,是指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。

  ①境内公司在境外设立特殊目的公司,应向商务部申请办理核准手续。

  ②特殊目的公司以股权并购境内公司的,境内公司应向商务部申报。商务部同意后,境内公司申请上市要经国务院证券监督管理机构核准。境内公司获得核准后,商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股,自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书。

  【提示】一般的以股权作为支付手段并购境内公司,商务部颁发的批准证书应加注“外国投资者以股权并购境内公司,自营业执照颁发之日起6个月内有效”字样。

  ③境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内,向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记,由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

  【提示】一般的以股权作为支付手段并购境内公司,登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

  ④特殊目的公司的境外上市融资收入,应按照报送外汇管理机关备案的调回计划,根据现行外汇管理规定调回境内使用。融资收入可采取以下方式调回境内:向境内公司提供商业贷款;在境内新设外商投资企业;并购境内企业。

  ⑤境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入,应自获得之日起6个月内调回境内。利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇。资本变动外汇收入经外汇管理机关核准,可以开立资本项目专用账户保留,也可经外汇管理机关核准后结汇。

  ⑥自营业执照颁发之日起1年内,如果境内公司不能取得“无加注批准证书”,则加注的批准证书自动失效,并办理变更登记手续。

  6.外国投资者并购境内企业的安全审查(★★)

  (1)并购安全审查范围。

  ①外国投资者并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;

  ②外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。

  (2)并购安全审查内容。

  ①并购交易对国防安全,包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响;

  ②并购交易对国家经济稳定运行的影响;

  ③并购交易对社会基本生活秩序的影响;

  ④并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。

  (3)并购安全审查工作机制。

  ①建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度,具体承担并购安全审查工作。

  ②联席会议在国务院领导下,由国家发改委、商务部牵头,根据外资并购所涉及的行业和领域,会同相关部门开展并购安全审查。

  ③联席会议的主要职责是:分析外国投资者并购境内企业对国家安全的影响;研究、协调外国投资者并购境内企业安全审查工作中的重大问题;对需要进行安全审查的外国投资者并购境内企业交易进行安全审查并作出决定。

  (4)并购安全审查程序表(见表12.5)。

  表12.5并购安全审查程序

程序

内容

审查的提出外国投资者申请由投资者向商务部提出
相关部门建议国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的,可以通过商务部提出进行并购安全审查的建议
审查的进行属于并购安全审查范围的,商务部应在5个工作日内提交联席会议一般性审查采取书面征求意见的方式进行。联席会议收到商务部提请安全审查的并购交易申请后。在5个工作日内,书面征求有关部门的意见。有关部门在收到书面征求意见函后,应在20个工作日内提出书面意见。如有关部门均认为并购交易不影响国家安全,则不再进行特别审查,由联席会议在收到全部书面意见后5个工作日内提出审查意见,并书面通知商务部
未能通过一般性审查的,进行特别审查。如有部门认为并购交易可能对国家安全造成影响,联席会议应在收到书面意见后5个工作日内启动特别审查程序。启动特别审查程序后,联席会议组织对并购交易的安全评估,并结合评估意见对并购交易进行审查,意见基本一致的,由联席会议提出审查意见;存在重大分歧的,由联席会议报请国务院决定
审查的结果对不影响国家安全的,申请人可以按照有关规定,到具有相应管理权限的相关主管部门办理并购交易手续
对可能影响国家安全且并购交易尚未实施的,当事人应当终止交易。申请人未经调整并购交易、修改申报文件并经重新审查,不得申请并实施并购交易
补救措施外国投资者并购境内企业行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的,根据联席会议审查意见,商务部会同有关部门终止当事人的交易,或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,消除该并购行为对国家安全的影响

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  (七)外商投资企业合并与分立(★★)

  外商投资企业合并与分立是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司(以下简称“公司”)之间的合并或分立。

  1.外商投资企业合并与分立的基本要求

  (1)公司合并或分立,应符合《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定,不得导致外国投资者在不允许外商独资、控股或占主导地位的产业的公司中独资控股或占主导地位。

  (2)公司合并或分立,须经公司原审批机关批准并到登记机关办理有关公司设立、变更或注销登记。

  ①拟合并公司的原审批机关或登记机关有两个以上的,由合并后公司住所地省级商务主管部门和国家工商行政管理总局授权的登记机关作为审批和登记机关。

  ②拟合并公司的投资总额之和超过公司原审批机关或合并后公司住所地审批机关审批权限的,由具有相应权限的审批机关审批。

  ③拟合并的公司至少有一家为股份有限公司的,由商务部审批。

  (3)在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前,公司之间不得合并,公司不得分立。

  (4)合并后公司的性质。

  ①有限责任公司之间合并后为有限责任公司。股份有限公司之间合并后为股份有限公司;

  ②上市的股份有限公司与有限责任公司合并后为股份有限公司;

  ③非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司,也可以是有限责任公司。

  (5)合并和分立后注册资本额的确定。

  ①股份有限公司之间合并或者公司合并后为有限责任公司的,合并后公司的注册资本为原公司注册资本额之和。

  【链接】公司与中国内资企业合并后为外商投资企业,其投资总额为原公司的投资总额与中国内资企业财务审计报告所记载的企业资产总额之和,注册资本为原公司的注册资本额与中国内资企业的注册资本额之和。

  ②有限责任公司与股份有限公司合并后为股份有限公司的,合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产额根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司股份总额之和。

  【举例】甲中外合资经营企业与乙中外合资股份有限公司合并,合并后的股份有限公司每股净资产拟定为1元,此时甲公司净资产为1000万元,那么此净资产就可以折合为1000万元的股份,乙公司的股份总额为2000万股,因此合并后的股份有限公司的注册资本为3000万股。

  ③分立后公司的注册资本额,由分立前公司的最高权力机构,依照有关外商投资企业法律、法规和登记机关的有关规定确定,但分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。

  (6)合并和分立后公司成立日期的确定。

  ①公司合并,采取吸收合并形式的,接纳方公司的成立日期为合并后公司的成立日期。

  ②采取新设合并形式的,登记机关核准设立登记并签发营业执照的日期为合并后公司的成立日期。

  ③因公司分立而设立新公司的,登记机关核准设立登记并签发营业执照的日期为分立后公司的成立日期。

  (7)合并后存续的公司或者新设的公司全部承继因合并而解散的公司的债权、债务。分立后的公司按照分立协议承继原公司的债权、债务。

  【链接】根据《公司法》的规定,公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继;公司分立时,分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

  2.(2014年调整)外商投资企业合并与分立的程序

  (1)向审批机关提出申请。

  拟合并的公司有两个以上原审批机关的,拟解散的公司应当在向审批机关报送有关文件之前,向其原审批机关提交因公司合并而解散的申请。

  (2)审批机关作出审批决定。

  审批机关应自接到报送的有关文件之日起45日内,以书面形式作出是否同意合并或分立的初步批复。特殊情况下,审批期限延长到180天。

  (八)外商投资纠纷案件的审理及法律适用(★★★)

  1.关于外商投资企业的设立和出资

  (1)订立的合同需批准的审理。

  ①当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同,应经外商投资企业审批机关批准后才生效的,自批准之日起生效;未经批准的,人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的,人民法院不予支持。

  ②上述合同因未经批准而被认定未生效的,不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。

  ③当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的,人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。

  【提示】重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。

  (2)出资或提供合作条件的审理。

  ①外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件,标的物已交付外商投资企业实际使用,且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的,人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。

  ②外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的,人民法院不予支持。

  ③外商投资企业或其股东举证证明该方当事人因迟延办理权属变更登记给外商投资企业造成损失并请求赔偿的,人民法院应予支持。

  【链接】根据《公司法司法解释(三)》的规定。出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资,已经交付公司使用但未办理权属变更手续,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续;在前述期间内办理了权属变更手续的.人民法院应当认定其已经履行了出资义务;出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的,人民法院应予支持。

  2.关于外商投资企业的股权转让

  (1)外商投资企业股权转让合同成立后,转让方和外商投资企业不履行报批义务,受让方有两种选择:

  ①催告。经受让方催告后在合理的期限内仍未履行,受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的,人民法院应予支持。

  ②提起诉讼。受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼,请求一:转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的。人民法院应予支持。请求二:在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的,人民法院应予支持。

  (2)对于上述第二种选择:①如果转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务,受让方另行起诉,请求解除合同并赔偿损失的,人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失;②如果转让方、外商投资企业或者受让方根据上述规定报批,未获审批机关批准,受让方另行起诉,请求转让方返还其已支付的转让款的.人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的,人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

  (3)外商投资企业的股东将股权全部或部分对外转让,应当经其他股东一致同意,其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的,人民法院应予支持,但具有以下情形之一的除外:①有证据证明其他股东已经同意;②转让方已就股权转让事项书面通知,其他股东自接到书面通知之日满30日未予答复;③其他股东不同意转让,又不购买该转让的股权。其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的,人民法院应予支持,但其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外;转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的,人民法院不予支持。

  【链接】根据《公司法》的规定,有限责任公司股东向股东以外的人转让股权,应当经“其他股东”“过半数”同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

  3.关于外商投资企业的名义股东与实际投资者

  (1)实际投资人与名义股东订立合同。当事人约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东,不具有法律、行政法规规定的无效情形的,人民法院应认定该合同有效;一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的,人民法院不予支持。

  【链接】根据《公司法司法解释(三)》的规定,有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第52条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

  (2)实际投资人成为股东。

  实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的,人民法院不予支持,但同时具备以下条件的除外:①实际投资者已经实际投资;②名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份;③人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东,征得了外商投资企业审批机关的同意。

  【链接】根据《公司法司法解释(三)》的规定,实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。

  (3)实际投资人获取收益。

  双方未约定利益分配,实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的,人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的,人民法院应酌情予以支持。实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定,直接向外商投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的,人民法院不予支持。

  (4)名义股东履行义务。

  实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的,人民法院应予支持。外商投资企业名义股东不履行与实际投资者之间的合同,致使实际投资者不能实现合同目的,实际投资者请求解除合同并由外商投资企业名义股东承担违约责任的,人民法院应予支持。

  4.关于恶意变更外商投资企业股东

  外商投资企业一方股东或者外商投资企业以提供虚假材料等欺诈或者其他不正当手段向外商投资企业审批机关申请变更外商投资企业批准证书所载股东,导致外商投资企业他方股东丧失股东身份或原有股权份额,他方股东请求确认股东身份或原有股权份额的,人民法院应予支持,但第三人已经善意取得该股权的除外;他方股东请求侵权股东或者外商投资企业赔偿损失的,人民法院应予支持。

  【链接】根据《公司法司法解释(三)》的规定,名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

  【提示】受让方构成善意取得,交易的股权可以最终归为其所有。

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  二、(2014年调整)对外直接投资法律制度

  (一)对外直接投资概述

  1.概念

  中国对外直接投资是指中国境内投资者以现金、实物、无形资产等方式在国外及港澳台地区设立或购买境外企业,并控制企业经营管理权的投资活动。

  2.形式

  对外直接投资的形式包括新设、并购、参股、增资、再投资等。

  (二)对外直接投资核准制度(★★)

  1.商务部的核准

  (1)核准权限和程序。

  商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准。

  (2)不予核准的情形包括:

  ①危害我国国家主权、安全、和社会公共利益,或违反我国法律法规;

  ②损害我国与有关国家(地区)关系;

  ③可能违反我国对外缔结的国际条约;

  ④涉及我国禁止出口的技术和货物。

  2.国家发改委的核准

  (1)境外投资项目的核准权限(见表12.6)。

  表12.6境外投资项目的核准权限

境外投资项目核准部门
地方企业实施中方投资3亿美元以下的资源开发类;中方投资1亿美元以下的非资源开发类(特殊项目除外)省级发改委
中央管理企业实施企业自主决策并报国家发改委备案
中方投资3亿美元及以上的资源开发类;
中方投资1亿美元及以上的非资源开发类
国家发改委
特殊核准项目:前往未建交、受国际制裁国家,或前往发生战争、动乱等国家和地区的投资项目,以及涉及基础电信运营、跨界水资源开发利用、大规模土地开发、干线电网。新闻传媒等特殊敏感行业的境外投资项目,不分限额省级发改委或中央管理企业初审后报国家发改委核准,或由国家发改委审核后报国务院核准

  【提示】对中方投资3000万美元以上至3亿美元以下的资源开发类、中方投资1000万美元以上至1亿美元以下的非资源开发类境外投资项目,省级发改委在下发核准文件前,需报国家发改委登记。

  (2)核准程序。

  属于国家发改委或国务院核准的项目,由投资主体向注册所在地的省级发改委提出项目申请报告,经省级发改委审核后报国家发改委;计划单列企业集团和中央管理企业可直接向国家发改委提交项目申请报告。

  三、(2014年调整)对外贸易法律制度

  (一)对外贸易法的适用范围(★★)

  1.适用对象

  我国对外贸易法律制度适用于货物进出口、技术进出口、国际服务贸易以及与此相关的知识产权保护。

  2.适用地域

  我国《对外贸易法》仅适用中国内地,不适用于香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区。

  (二)对外贸易经营者

  1.概念

  (1)对外贸易经营者包括法人、其他组织和个人。

  (2)对外贸易经营无需专门许可。

  2.对外贸易经营者的管理

  (1)备案登记。

  从事货物进出口或技术进出口的对外贸易经营者,应当向商务部或其委托的机构办理备案登记;但是,法律、行政法规和商务部规定不需要备案登记的除外。未按照规定办理备案登记的,海关不予办理进出口货物的报关验放手续。

  (2)国营贸易管理。

  ①国家只对部分而非全部货物实行国营贸易管理,且此类货物应当是明确和公开的,通过目录的方式让公众周知。

  ②国营贸易一般由经授权的企业经营。

  ③国家可以根据具体情况,允许部分数量的国营贸易管理货物的进出口业务由非授权企业经营。

  【提示】判断一个企业是不是国营贸易企业,并非看该企业的所有制形式,关键是看该企业是否在国际贸易中享有专营权或特许权。

  (三)货物进出口与技术进出口

  1.一般原则

  我国对货物和技术进出口实施一定限制管理下的自由贸易制度。

  2.例外情形(★★)

  (1)一般例外情形。

  国家基于一定原因,可以限制或禁止有关货物、技术的进出口。

  (2)安全例外情形。

  3.管理制度

  (1)货物进出口自动许可制度。

  ①进出口自动许可针对的是部分而非全部货物,并通过目录方式让公众周知;

  ②进出口自动许可仅是出于监测进出口情况的需要,并非对自由进出口的限制;

  ③自动许可申请仅具有备案意义,商务部对于申请应当许可。

  (2)技术进出口备案登记制度。

  ①我国对自由进出口技术的进出口实行合同登记制度,但该种登记仅具有备案意义,不以登记作为合同生效的条件。

  ②商务主管部门是技术进出口合同的登记管理部门。

  (3)技术进口合同的特别规定。

  ①技术侵权:技术进口合同的让与人应当保证自己是所提供技术的合法拥有者或有权转让、许可者;如果受让人使用该技术被第三方指控侵权的,受让人应立即通知让与人,让与人接到通知后,应协助受让人排除妨碍;如果受让人使用该技术,侵害他人合法权益的,由让与人承担责任。

  ②让与人应当保证所提供的技术完整、无误、有效,能够达到约定的技术目标。

  ③保密义务:受让人和让与人应当在合同约定的保密范围和保密期限内,对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分承担保密义务;但在保密期内,承担保密义务的一方在保密技术非因自己的原因被公开后,其承担的保密义务即告终止。

  ④在技术进口合同有效期内,改进技术的成果属于改进方。

  (4)配额和许可证制度。

  ①国家对限制进口或出口的货物,实行配额、许可证等方式管理;对限制进口或出口的技术,实行许可证管理;国家对部分进口货物还可以实行关税配额管理。

  ②实行配额、许可证管理的货物、技术,经商务部或经其会同国务院其他有关部门许可方可进口或出口。

  ③国家规定有数量限制的限制进(出)口货物,实行配额管理;其他限制进(出)口货物,实行许可证管理;实行关税配额管理的进口货物目录,由商务部会同国务院有关经济管理部门制定、调整并公布。

  (四)对外贸易救济(★★)

  1.反倾销措施

  (1)基本概念。

  “倾销”是指在正常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进入中国市场。

  “倾销幅度”是指进口产品的出口价格低于其正常价值的幅度。

  “损害”是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或产生实质损害威胁,或对建立国内产业造成实质阻碍。

  (2)反倾销调查。

  ①在表示支持申请或者反对申请的国内产业中,支持者的产量占支持者和反对者的总产量的50%以上的,应当认定申请是由国内产业或者代表国内产业提出,可以启动反倾销调查;但是,表示支持申请的国内生产者的产量不足国内同类产品总产量的25%的.不得启动反倾销调查。

  ②反倾销调查,应当自立案调查决定公告之日起12个月内结束;特殊情况下可以延长,但延长期不得超过6个月。

  (3)反倾销措施。

  ①临时反倾销措施:征收临时反倾销税;要求提供现金保证金、保函或者其他形式的担保。

  实施的期限:自临时反倾销措施决定公告规定实施之日起,不超过4个月;在特殊情形下,可以延长至9个月。

  【提示】自反倾销立案调查决定公告之日起60天内。不得采取临时反倾销措施。

  ②价格承诺。

  ③反倾销税。反倾销税的征收期限不超过5年;但是,经复审确定终止征收反倾销税有可能导致倾销和损害的继续或者再度发生的,反倾销税的征收期限可以适当延长。

  2.反补贴措施

  (1)基本概念。

  “补贴”是指出口国(地区)政府或者其任何公共机构提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持。依照《反补贴条例》进行调查、采取反补贴措施的补贴,必须具有专向性。

  (2)反补贴调查与反补贴措施。

  临时反补贴措施实施的期限,自临时反补贴措施决定公告规定实施之日起不超过4个月,不得延长。

  【提示】反倾销调查与反补贴调查的条件和程序、反倾销措施与反补贴措施的具体内容和实施程序基本相同.注意对比它们的异同。

  3.保障措施

  (1)保障措施与反倾销和反补贴措施有所不同:反倾销和反补贴措施针对的是倾销和补贴这样的不公平交易行为,而保障措施针对的是公平贸易条件下的特殊情形。

  (2)临时保障措施的实施期限不得超过200天。保障措施实施期限一般不应超过4年。如果需要以保障措施防止损害或救济受损害产业,或有证据证明该产业正在进行调整,则可延长实施期限。但保障措施实施的全部期限(包括临时保障措施)不得超过10年。

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  四、外汇管理制度

  (一)《外汇管理条例》的适用范围和基本原则

  1.适用范围(★)

  (1)《外汇管理条例》对适用范围的规定采取了属人兼属地主义相结合的原则。

  (2)境内机构和境内个人的外汇收支或者外汇经营活动(不论其发生在境内或境外)。

  【提示1】境内机构,是指中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、部队等,外国驻华外交领事机构和国际组织驻华代表机构除外。

  【提示2】境内个人,是指中国公民和在中华人民共和国境内连续居住满1年的外国人,外国驻华外交人员和国际组织驻华代表除外。

  (3)境外机构和境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动。

  2.基本原则

  我国外汇管理的基本原则是经常项目和资本项目区别管理原则。根据《外汇管理条例》规定,国家对经常性国际支付和转移不予限制,即人民币经常项目可兑换。

  (二)经常项目外汇管理制度

  1.经常项目的概念

  经常项目,是指一个国家或地区对外交往中经常发生的交易项目,包括贸易收支、服务收支、收益和经常转移,其中贸易及服务收支是最主要的内容。

  2.经常项目外汇收支管理的一般规定(★)

  (1)经常项目外汇收入实行意愿结汇制。经常项目外汇收入,可以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构。

  【提示】结汇是指外汇收入所有者将其外汇收入出售给外汇指定银行,外汇指定银行按一定汇率付给等值的本币的行为。结汇有强制结汇、意愿结汇和限额结汇等多种形式。

  (2)经常项目外汇支出凭有效单证,无需审批。

  (3)经常项目外汇收支需有真实、合法的交易基础。

  3.货物贸易外汇管理制度(★★)

  核心内容:总量核查、动态监测和分类管理。

  具体做法:依托全国集中的货物贸易外汇监测系统全面采集企业进出口收付汇及进出口货物流的完整信息,以企业主体为单位,对其资金流和货物流进行非现场总量核查,对非现场总量核查中发现的可疑企业实施现场核查,进而对企业实行动态监测和分类管理(见表12.7)。

  表12.7货物贸易外汇管理的程序

项目

程序

企业名录管理
企业取得对外贸易经营权后,到外汇局办理名录登记手续,外汇局统一向金融机构发布名录
【提示】金融机构不得为不在名录的企业直接办理贸易外汇收支业务
企业分类管理
(1)外汇局根据非现场或现场核查结果,结合企业遵守外汇管理规定等情况.将企业分成A、B、C三类;
(2)外汇局对分类结果进行动态调整,并对B、C类企业设立分类管理有效期。在分类管理有效期内,对A类企业贸易外汇收支,适用便利化的管理措施。对8、C类企业的贸易外汇收支,在单证审核、业务类型及办理程序、结算方式等方面实施审慎监管;
(3)外汇局建立贸易外汇收支电子数据核查机制,对B类企业贸易外汇收支实施电子数据核查管理;对C类企业贸易外汇收支业务以及外汇局认定的其他业务,由外汇局实行事前逐笔登记管理,金融机构凭外汇局出具的登记证明为企业办理相关手续
货物贸易
外汇收支
企业应当按照“谁出口谁收汇、谁进口谁付汇”原则办理贸易外汇收支业务。企业在金融机构办理贸易外汇收支,并进行信息申报,金融企业查询企业名录和分类状态进行审查并向外汇局报送该信息
非现场核查
和现场核查
(1)外汇局定期或不定期核查企业贸易外汇收支的真实性及其与货物进出口的一致性;(2)外汇局可对企业非现场核查中发现的异常或可疑的贸易外汇收支业务和金融机构办理贸易外汇收支业务的合规性与报送信息的及时性、完整性和准确性实施现场核查

  4.(2014年调整)服务贸易外汇管理制度(★★)

  (1)金融机构负责审查单证与外汇收支的一致性境内机构和境内个人办理服务贸易外汇收支,

  提交的交易单证无法证明交易真实合法或与其申请办理的外汇收支不一致的,金融机构应要求其“补充其他交易单证”。

  (2)单证留存与备查

  办理服务贸易外汇收支业务,金融机构应按规定期限留存审查后的交易单证备查;境内机构和境内个人应按规定期限留存相关交易单证备查。

  (3)外汇管理局负责监督检查

  外汇局通过外汇监测系统,监测服务贸易外汇收支情况,对外汇收支异常的境内机构、境内个人和相关金融机构进行非现场核查、现场核查或检查,查实外汇违法行为。

  5.个人外汇管理制度(★★)

  对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理,年度总额分别为每人每年等值5万美元。国家外汇管理局可根据国际收支状况,对年度总额进行调整。

  【提示】境内个人是指持有中华人民共和国居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民。境外个人是指持外国护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证的外国公民(包括无国籍人)以及港澳台同胞。

  (三)资本项目外汇管理制度

  1.概述

  (1)资本项目的概念。

  资本项目,是指国际收支中引起对外资产和负债水平发生变化的交易项目,包括资本转移、非生产、非金融资产的收买或放弃、直接投资、证券投资、衍生产品及贷款等。

  (2)对资本项目外汇实施管制的目的。

  避免短期资本流动剧烈变动引起的国际收支危机或汇率波动。

  (3)资本项目外汇收支管理的一般规定。(★★)

  ①资本项目外汇收入。资本项目外汇收入保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构,应当经外汇管理机关批准,但国家规定无需批准的除外。

  ②资本项目外汇支出。资本项目外汇支出,应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定,凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。国家规定应当经外汇管理机关批准的,应当在外汇支付前办理批准手续。依法终止的外商投资企业,按照国家有关规定进行清算、纳税后,属于外方投资者所有的人民币,可以向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇汇出。

  ③资本项目外汇及结汇资金的使用。资本项目外汇及结汇资金,应当按照有关主管部门及外汇管理机关批准的用途使用。

  2.直接投资项下的外汇管理(★★)

  (1)(2014年调整)外商直接投资。

  ①外商境内直接投资的外汇实行登记管理制度。

  【提示】无论是直接投资的汇入还是汇出,外商投资者应先在外汇局办理登记。

  ②银行在为境内直接投资所涉主体办理相关业务前,应确认其已按规定在外汇局办理相应登记。

  对其提交的材料进行真实性、一致性审核后办理相关业务。同时,银行应按规定将相关信息报送外汇局。

  ③外汇局根据国家相关规定对外商投资企业实行年检。

  (2)境外直接投资。

  ①国家外汇管理局取消了境外投资外汇资金来源审核,实行登记备案制度。

  ②境内机构可以使用自有外汇资金、符合规定的国内外汇贷款、人民币购汇或实物、无形资产及经外汇局核准的其他外汇资产来源等进行境外直接投资。其中,自有外汇资金包括:经常项目外汇账户、外商投资企业资本金账户等账户内的外汇资金。

  ③境内机构境外直接投资所得利润也可留存境外用于其境外直接投资。境内机构将其所得的境外直接投资利润汇回境内的,可以保存在其经常项目外汇账户或办理结汇。

  ④外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度。

  【提示】多个境内机构共同实施一项境外直接投资的,由境内机构所在地外汇局分别向相关境内机构颁发境外直接投资外汇登记证,并在相关业务系统中登记有关情况。

  (3)(2014年调整)有价证券及衍生产品发行、交易项下的外汇管理。

  ①合格境外机构投资者(QFII)制度(★★)

  我国现行的QFII制度框架是,市场准入审定和投资额度审批,分别由中国证监会和国家外汇管理局负责。具体监管分工如下:中国证监会负责QFⅡ资格的审定、投资工具的确定、持股比例限制等。国家外汇管理局负责投资额度的审定、资金汇出入和汇兑管理等。

  ②合格境内机构投资者(QDII)制度。

  QDⅡ是QFⅡ的反向制度。目前我国的QDII包括但不限于:商业银行、证券公司、基金管理公司、保险机构、信托公司等。

  ③境外上市外资股(H股)制度。

  境内公司应在境外上市首次发股结束后的15个工作日内,到其注册所在地外汇局办理境外上市登记;境内公司境外上市后,其境内股东拟根据有关规定增持或减持境外股份的,应到境内股东所在地外汇局办理境外持股登记;境内公司和境内股东应当凭上述登记证明,分别在所在地银行开立境内专用账户,用以办理与该项业务对应的资金汇兑与划转。

  ④境内上市外资股(B股)制度。

  B股即人民币特种股票。现行规定,B股市场向境内持有外汇账户的居民个人开放。

  (4)(2014年调整)外债管理。

  ①根据债务人类型实行不同的外债登记方式。外债借款合同发生变更时,债务人应按照规定到外汇局办理外债签约变更登记。外债未偿余额为零且债务人不再发生提款时,债务人应按照规定到外汇局办理外债注销登记手续。

  ②外商投资企业借用的外债资金可以结汇使用。除另有规定外,境内金融机构和中资企业借用的外债资金不得结汇使用。

  ③债务人借款合同中约定的外债资金用途应当符合外汇管理规定。短期外债原则上只能用于流动资金,不得用于固定资产投资等中长期用途。

  ④符合规定的债务人向境内金融机构借款时,可以接受境外机构或个人提供的担保(外保内贷)。外商投资企业办理境内借款接受境外担保的,可直接与境外担保人、债权人签订担保合同。发生境外担保履约的,其担保履约额应纳入外商投资企业外债规模管理。中资企业可在外汇局核定的额度内直接签订担保合同。

  (四)人民币汇率浮动区间管理

  (1)银行间即期外汇市场。银行间即期外汇市场人民币对美元交易价在中国外汇交易中心对外公布的当日美元对人民币中间价上下0.5%的幅度内浮动,人民币对欧元、日元、港币和英镑四种非美元货币交易价在中国外汇交易中心对外公布的当日该货币对人民币中间价上下3%的幅度内浮动。

  (2)银行结售汇市场。银行对客户挂牌人民币对美元汇价实行最大买卖价差幅度管理。当日现汇(钞)最高卖出价与最低买入价区间应当包含当日中国外汇交易中心公布的中间价,并且现汇买卖价差和现钞买卖价差分别不得超过中间价的1%和4%。在上述价差幅度内,银行可自行调整美元现汇和现钞的买卖价。

  本章小结

  本章案例题的考点主要是外商投资企业设立方式中“并购出资方式”。此外,对外贸易法律制度,由于内容晦涩,复习难度较大,但考试中所占分值预计不会很高,建议复习时间不充裕的考生,对本节可以着重针对重要法律规定原文进行记忆。

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